5. LA OPOSICIÓN A LAS OPERACIONES DIVISORIAS
Dentro del plazo dicho de diez días podrá formularse oposición por cualquiera de los cónyuges, presentado el escrito oportuno. Este escrito da paso a una oposición a las operaciones divisorias que tiene requisitos propios. Naturalmente nada impide que se formulen dos escritos de oposición, uno por cada parte, con lo que se produce una especie de acumulación de oposiciones.
Lo que no es posible es que una de las partes formule su escrito de oposición dentro del plazo y que, luego, una vez se ha iniciado la tramitación del juicio verbal, atendido lo dispuesto en el artículo 787.5, pretenda la otra parte formular una especie de reconvención al amparo del artículo 438 LEC. Ya la jurisprudencia anterior a la vigencia de la LEC de 2000, y con referencia al juicio ordinario del artículo 1088 de la LEC de 1881, había sostenido la inadmisibilidad de la reconvención.
SAP Asturias de 20 de octubre de 1999: «Tercero.- En cuanto a la reconvención, es lo cierto, y así resulta de reiterada jurisprudencia (SSTS 8-7-1995 y 25-5-1996), que cuando existe una partición efectuada por contador dirimente, el juicio a que se refiere el art. 1088 LECiv sólo puede tener por objeto su impugnación en lo que los interesados disientan, no es un juicio autónomo e independiente del procedimiento particional que venía tramitándose. La partición en cuestión es la única que puede ser impugnada por los disidentes y la única de ha de prevalecer, bien con las rectificaciones de las irregularidades denunciadas que hayan quedado probadas, bien en su forma originaria si no las hubo. De esa forma no cabe reconvención, sino simple impugnación a la partición del contador dirimente, a los efectos procesales que conlleva la formulación de una demanda de estas características, o lo que es igual la exposición de los motivos de impugnación a la misma, “empezando los traslados por aquellos que primero hubiesen solicitado la entrega de las operaciones, conforme al art. 1084” (cuyo precepto imperativo, establece expresamente el art. 1088 carecería totalmente de sentido, si el juicio ordinario a que el mismo se refiere fuera un proceso completamente autónomo y con libertad de objeto contencioso), que de esa forma se configuran como impugnantes y no impugnantes de la partición formalizada por el contador dirimente» (AC 1999/7843).
A) El escrito de oposición
El artículo 787.1, II, LEC alude simplemente a un escrito, sin darle nombre, en el que habrán de cumplirse dos requisitos específicos de contenido: 1) Puntos concretos de las operaciones divisorias a las que se formula la oposición, y 2) Razones en que se funda la oposición a cada uno de los puntos concretos. No se trata claramente de una demanda iniciadora de un procedimiento, aunque sí podría pensarse que se trata de una demanda iniciadora de un incidente dentro del procedimiento en marcha. En cualquier caso se trata de un acto iniciador que no puede ser el de la demanda sucinta del juicio verbal del artículo 437 LEC, pareciéndose más a la demanda en el juicio ordinario del artículo 399 LEC.
a) Motivos procesales
La norma no se refiere a la posibilidad de que se formule oposición por razones procesales, pero parece obvio que esta posibilidad no debe descartarse, debiendo referirse a la infracción de normas procesales en la tramitación hasta el momento de la liquidación del régimen económico matrimonial. Esto es, podrá pedirse la nulidad de lo actuado por razones que hagan a la regularidad formal de lo actuado, como sería cualquiera de las causas que producen la nulidad de las actuaciones. Es cierto que la norma no contiene esta previsión, y que no será fácil que se produzca el supuesto, pero el mismo no debe quedar descartado.
b) Motivos de fondo
Los que importan realmente son los motivos de fondo. Entre ellos no puede contarse lo relativo al inventario, pues el mismo quedó definitivamente establecido en el procedimiento anterior, ni lo pertinente a la determinación de los «importes actualizados», que también debió quedar fijado en el mismo procedimiento anterior, aunque podrá oponerse por la aplicación de los criterios, no por la existencia y contenido de esos criterios, pero aparte de ello cabe oponerse por:
1º) La valoración de los bienes, entendidos éstos en el sentido del artículo 1397, 1º CC.
El artículo 787.6 contiene norma especial sobre una cuestión prejudicial penal derivada del delito de cohecho en el avalúo de los bienes, al decir que: «Cuando, conforme a lo establecido en el artículo 40 de esta Ley, se hubieran suspendido las actuaciones por estar pendiente causa penal en que se investigue un delito de cohecho cometido en el avalúo de los bienes de la herencia, la suspensión se alzará, sin esperar a que la causa finalice por resolución firme, en cuanto los interesados, prescindiendo del avalúo impugnado, presentaren otro hecho de común acuerdo, en cuyo caso se dictará sentencia con arreglo a lo que resulte de éste».
2º) La liquidación del caudal, entendida por ésta la operación divisoria que antes hemos dicho, especialmente sobre las deudas de la sociedad de gananciales respecto de terceros o de las deudas de la misma respecto de uno de los cónyuges.
3º) La división de ese caudal, teniendo en cuenta lo dicho sobre la aplicación de los artículos 1061 y 1062 del CC.
4º) La adjudicación a cada uno de los cónyuges, para lo que se atenderá sobre todo a la aplicación del artículo 1406 CC y su criterio de preferencias.
Lo importante del escrito de oposición es que en el mismo tiene que quedar bien determinado cuál es el contenido de la oposición, es decir, el objeto del debate posterior, el cual sólo podrá atender a los puntos concretos a los que se refiera la oposición. No será posible decir en ese escrito que no se está de acuerdo con la propuesta del contador, sin más, pues ello no determina objeto de discrepancia.
B) Comparecencia
El artículo 787.3 LEC se limita a decir que cuando en tiempo hábil se hubiere formalizado la oposición a las operaciones divisorias, el tribunal mandará convocar al contador y a las partes (que aquí son los cónyuges) a una comparecencia que se celebrará dentro de los diez días siguientes.
a) En general
La norma es parca en extremo, pues suscita algunas cuestiones:
1ª) No se dice que junto con la citación para la comparecencia debe darse traslado a la otra parte del escrito de oposición formulando la oposición, aunque ello sea evidente. Tampoco se dice, pero también es obvio, que si se cita al contador, al mismo debe darse traslado de ese escrito.
2ª) La comparecencia debe celebrarse ante el Juez, no ante el Secretario, al no existir norma expresa que así lo disponga.
3ª) No hay alusión a si a esa comparecencia tienen que asistir los cónyuges personalmente o si pueden hacerlo por medio de procurador, con la defensa de abogado, en todo caso. En el artículo 23 de la LEC no se incluye como excepción esta comparecencia; debe advertirse que el apartado 2, 2º del mismo se refiere a las comparecencias de los juicios universales cuando se limite su actuación a la presentación de títulos de crédito o derechos o a la concurrencia a una junta, que es algo diferente de esta comparecencia en la que se trata, primero, de expresar la conformidad con unas complejas operaciones de avalúo, de liquidación, de división y de adjudicación y, luego, de un verdadero proceso. De la misma manera no hay excepción en el artículo 31.
En todas las comparecencias de la liquidación del régimen económico matrimonial se parte de la presencia personal de los cónyuges (arts. 809.1 y 810.3 LEC), pero aquí no hay alusión y es comprensible que así sea porque se trata de la aplicación del artículo 787.3 y 4 a una situación diferente. Esta norma regula la comparecencia en la división de herencia, que no es exactamente lo mismo que la liquidación de la sociedad de gananciales y similares, por lo que aún sin base literal podría sostenerse que debe seguir estándose a la necesidad de la presencia personal de los cónyuges.
4ª) No hay tampoco mención de las consecuencias de la incomparecencia de las partes, aunque dada la remisión general del artículo 787.5 al juicio verbal, debe estarse a la aplicación supletoria del artículo 442 de la LEC, aunque acomodándolo. En efecto: 1) La incomparecencia del demandante (el que ha formulado la oposición) debe significar que se le tendrá por desistido en la oposición, de modo que se procederá sin más a dictar el auto de aprobación de las operaciones divisorias en los términos antes vistos para cuando no hay oposición, y 2) La incomparecencia del demandado (quien no ha formulado la oposición) deberá suponer que continúan las actuaciones, sin que ello signifique algo distinto.
Debe tenerse en cuenta que para los efectos de no asistencia de las partes a la comparecencia no puede estarse a la aplicación sin más del artículo 442 de la LEC, especialmente en el sentido de que la incomparecencia del «demandante» no puede suponer el desistimiento en sentido estricto de dejar la cuestión sin resolver. Aquí se parte de la existencia de unas operaciones divisorias hechas por el contador, que han de resultar aprobadas si se entiende que el «demandante» desiste de la oposición. De la misma manera no ha lugar a declarar rebelde al «demandado» que puede haber intervenido en todo lo anterior. En el caso de que hayan formulado oposición las dos partes, cada una de ellas debe ser considerada demandante y demandado para los efectos de su incomparecencia.
b) Con conformidad
La comparecencia puede terminar existiendo conformidad de todos los interesados, que aquí son los dos cónyuges, respecto de las cuestiones promovidas, esto respecto de los puntos suscitados en el escrito de oposición. Esta conformidad tiene que llevar al contador a hacer en las operaciones divisorias las reformas que hayan convenido las partes, procediéndose entonces por el Juez, después de comprobar que la nueva propuesta se ajusta a lo acordado, a dictar auto aprobando las operaciones y ordenando protocolizarlas. Parece claro que de las reformas introducidas por el contador no se trata de dar traslado otra vez a las partes para que se repita, bien la conformidad expresa o implícita, bien la oposición. Otra cosa será que quepa recurso de apelación contra el auto que homologa las operaciones divisorias reformadas, entre otras cosas porque no se ajustan a lo acordado.
La conformidad lo será, en su caso, entre las partes, no incluyendo aquí al contador, el cual es citado a la comparecencia, sí, pero no tiene la condición de parte y no se quiere su asentimiento para que se entienda producida la conformidad. Las reformas en las operaciones divisorias las introduce él, pero partiendo del acuerdo entre las partes.
c) Sin conformidad
Si no se produce la conformidad entre las partes, el juez oirá a esas partes en el mismo acto y admitirá las pruebas que propongan (con sujeción a la normal decisión sobre su pertinencia y utilidad) continuando la sustanciación del procedimiento conforme a lo establecido para el juicio verbal.
C) El juicio verbal
Dice, pues, el artículo 787.5 LEC que si no hubiere conformidad se seguirá lo dispuesto para el juicio verbal, lo que en este momento supone que:
1º) Se parte de la existencia de un escrito del contador en el que se han plasmado unas operaciones divisorias.
2º) Respecto de esas operaciones existe un escrito de oposición de uno de los cónyuges que juega como verdadera demanda, aunque se tenga que referir, no a todas las operaciones, si no a algunos puntos determinados, de modo que en lo no impugnado se le tiene por conforme. Ese escrito es una verdadera demanda al efecto de fijar el objeto del proceso.
Aunque referido a otra regulación legal, puede seguir siendo útil recordar las limitaciones de este juicio verbal a lo opuesto por una de las partes.
STS de 25 de mayo de 1996: «En realidad, recondujo con su fallo la errónea tramitación del proceso, pues cuando existe una partición efectuada por contador dirimente, el juicio a que se refiere el art. 1088 LECiv sólo puede tener por objeto su impugnación en lo que los interesados disientan, no es un juicio autónomo e interdependiente del procedimiento particional que venía tramitándose. La partición en cuestión es la única que puede ser impugnada por los disidentes, y la única que ha de prevalecer, bien con las rectificaciones de las irregularidades denunciadas que hayan quedado probadas, bien en su forma originaria si no las hubo (Sentencia de 8 julio 1995). La Audiencia, en suma, obró correctamente al examinar las peticiones de las partes como si se tratase de impugnaciones a la partición del contador dirimente. Tampoco existe incongruencia en la desestimación implícita de la petición del recurrente de su demanda reconvencional (y por ello aprobó la integridad de las operaciones particionales del contador-partidor), sino precisamente la hizo objeto de especial examen. Si su resultado no fue aceptado por el reconviniente, debió impugnarlo por los cauces adecuados en casación, con cita y demostración de preceptos sustantivos infringidos, pero no tacharlo de incongruente» (RJ 1996/3917).
3º) No debe decirse que el escrito de contador goza de presunción alguna a los efectos del proceso, pero sí que la carga de la alegación y de la prueba recae sobre quien formula la oposición; es éste el que ha fijado el objeto del juicio y quien debe probar la causa de oposición que ha articulado.
4º) Por lo mismo el desarrollo de la vista del juicio verbal, el previsto en el artículo 443, debe aplicarse de modo matizado, por cuanto que:
1” ) Si el «demandante» ha tenido que formular una verdadera demanda, no una simple demanda sucinta, no cabe que realice aquí la exposición de los fundamentos de lo que pida, pues eso tiene que constar ya en el escrito de oposición.
2” ) El demandado, por el contrario, dispone de este momento para formular todas las alegaciones que a su derecho convengan. Parece obvio que después de todo lo anterior difícilmente será esta ocasión propicia para las alegaciones de defectos procesales.
5º) Después de fijar con claridad los hechos relevantes, y advertido que no hay conformidad sobre los hechos (pues, a pesar de todo, pudiera tratarse de una mera cuestión jurídica lo que separa a las partes), se hace necesario pasar a la proposición de medios de prueba, lo que quiere decir que los cónyuges han de acudir a la comparecencia preparados para la prueba, que se practicará del modo normal.
En el plazo común de diez días (art. 447.1 LEC) se dictará sentencia por el Juez. En esa sentencia:
1º) No podrá mantener la situación de indivisión de los bienes o de alguno de los bienes, principalmente el de la vivienda, pues si así se hiciera la liquidación carecería de sentido.
SAP Burgos de 15 de abril de 2002: «La solución propuesta por el juez de adjudicar el piso por mitades indivisas, con posibilidad de venta en publica subasta conforme a lo dispuesto en el artículo 1.062 CC es incongruente, de un lado porque tras la disolución del régimen económico matrimonial los bienes conyugales mientras se practica la liquidación y adjudicación ya están sometidos al régimen de comunidad de bienes artículo 392 y siguientes (entre otras STS de 19 de junio de 1998) y de otro lado, porque las partes litigantes lo que han solicitado es la que se adjudique a cada una de ellas la vivienda conyugal, pero no que se proceda a su venta en publica subasta. En este sentido la STS de 16 de febrero de 1998 afirma que “la igualdad cualitativa que, para toda partición de herencia establece el artículo 1.061 CC ha de entenderse siempre sobre la base de que dicha igualdad sea posible, como el propio precepto proclama, posibilidad que indudablemente, no concurre cuando, en el patrimonio partible, solamente exista un bien de naturaleza inmueble y éste, además, sea indivisible o desmerezca mucho por su división, pues en dichos supuestos el precepto aplicable es el artículo 1.062 del CC, con arreglo al cual el referido bien inmueble podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar al otro el exceso en dinero, si ninguno de ellos ha pedido su venta en publica subasta con admisión de licitadores extraños» (DER. 2002/36932).
2º) Esa sentencia dice el artículo 787.5, II, LEC que no tendrá eficacia de cosa juzgada, pudiendo los interesados hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda. No se trata, pues, de que la liquidación pueda repetirse en juicio ordinario, sino de que cabe llevar a este tipo de juicio las discrepancias existentes respecto de algún o algunos bienes.
A pesar de todo no acaba de entenderse el por qué de la negación del efecto de cosa juzgada a la sentencia, a no ser que se trate de entender que, si por un lado tiene que homologar la parte de las operaciones divisorias sobre las que exista acuerdo y, por otro, sólo puede pronunciarse sobre los puntos controvertidos, no ha llegado a existir una decisión sobre el conjunto de las diferencias existentes entre las partes, aunque esto sería contrario a que luego la norma diga que el proceso posterior se ha de referir a los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados.
Una cosa es admitir la posibilidad de la existencia de un proceso posterior en el que se ejercite una pretensión de rescisión por lesión, posibilidad que no puede negarse atendidas las limitaciones de la sentencia, y otra muy diferente que se niegue en general, y sin matización alguna, la eficacia de cosa juzgada, pues ésta no debería desconocerse en la parte de la sentencia en que se efectúa realmente un pronunciamiento judicial, aunque no debería de cubrir la parte de la sentencia que es de mera homologación de lo acordado por las partes o de lo propuesto por el contador.
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