Sentencia Tribunal Europeo de Derechos Humanos Estrasburgo (Gran Sala), de 11 julio 2002. Caso I. contra Reino Unido. Demanda núm. 25680/1994.
Jurisdicción: Protección Europea de Derechos Humanos
Resumen: DERECHO AL RESPETO A LA VIDA PRIVADA Y FAMILIAR: Alcance : noción de "respeto": carece de nitidez, sobre todo para las obligaciones positivas que le son inherentes; sus exigencias varían mucho de un caso a otro, en vista de la diversidad de las prácticas seguidas y de las condiciones reinantes en los Estados contratantes: para determinar si existe tal obligación, hay que tener en cuenta el equilibrio justo entre el interés general y los intereses del individuo; transexuales: reconocimiento jurídico del cambio de sexo : interpretación del art. 8 del Convenio: no resulta lógico que un Estado autorice el tratamiento y la intervención quirúrgica para aliviar la situación de un transexual, financiando en todo o en parte las operaciones, llegando a consentir la inseminación artificial de una mujer que vive con un transexual y no reconozca las implicaciones jurídicas que todo ello conlleva, teniendo que enfrentarse los transexuales a problemas a los que la mayoría de la población no tiene que hacerlo: violación existente. DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO: Alcance : derecho fundamental, para un hombre y una mujer, a casarse y fundar una familia, sin que el segundo sea condición del primero: la incapacidad para una pareja de concebir o criar un hijo no puede en sí misma privarle del derecho citado por la primera parte de la disposición en cuestión; Transexuales : consideración legal del sexo registrado al nacer: imposibilidad en la práctica de contraer matrimonio: limitación que vulnera la sustancia misma del derecho a casarse excediendo el margen de apreciación de los Estados: violación existente. Opinión concordante del juez señor Fishbach; opinión parcialmente disidente del juez señor Türmen; opinión parcialmente disidente de la juez señora Greve.
En el asunto I. contra Reino Unido.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, constituido en una Gran Sala compuesta por los siguientes Jueces señores L. Wildhaber, Presidente, J.-P. Costa, L. Caflish, R. Türmen, K. Jungwiert, M. Fischbach, V. Butkevych, J. Hedigan, A. B. Baka, K. Traja, M. Ugrekhelidze, Sir Nicolas Bratza, señoras E. Palm, N. Vajic, H. S. Greve, A. Mularoni, así como por el señor P. J. Mahoney, Secretario,
Tras haber deliberado en privado los días 20 de marzo y 3 de julio de 2002,
Dicta la siguiente
SENTENCIA
PROCEDIMIENTO
1. El asunto tiene su origen en una demanda (núm. 25680/1994) dirigida contra el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, que una ciudadana británica, la señora I. ("la demandante") presentó ante la Comisión europea de Derechos Humanos ("la Comisión"), en virtud del antiguo artículo 25 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales ( RCL 1979\2421 y ApNDL 3627) ("el Convenio"), el 6 de abril de 1994.
2. La demandante, a la que se ha concedido la justicia gratuita, está representada por el bufete de solicitors Gambrills, de Folkestone. El Gobierno británico ("el Gobierno") está representado por su agente, el señor don Walton, del Ministerio de Asuntos Exteriores y de la Commonwealth, Londres. El Presidente de la Gran Sala accedió a la solicitud de no divulgación de la identidad formulada por la demandante (artículo 47.3 del Reglamento).
3. La demandante alega la violación de los artículos 8, 12 y 14 del Convenio ( RCL 1999\1190 y 1572) debido a la situación jurídica de los transexuales en el Reino Unido.
4. La Comisión admitió la demanda el 1 de diciembre de 1997 y posteriormente, no habiendo podido finalizar el examen con anterioridad al 1 de noviembre de 1999, la remitió en esa fecha al Tribunal, conforme al artículo 5.3, segunda frase, del Protocolo núm. 11 ( RCL 1998\1562 y 2300) del Convenio.
5. La demanda fue asignada a la Sección tercera del Tribunal (artículo 52.1 del Reglamento).
6. Tanto la demandante como el Gobierno presentaron alegaciones por escrito en cuanto al fondo del asunto (artículo 59.1 del Reglamento).
7. El 11 de septiembre de 2001, la Sala constituida en sección para examinar el caso y compuesta por los siguientes jueces: señores J.-P. Costa, W. Fuhrmann, P. Kuris, K. Jungwiert, K. Traja, Sir Nicolas Bratza y la señora F. Tulkens, así como la señora S. Dollé, Secretaria de Sección, declinó su competencia a favor de la Gran Sala, no habiéndose opuesto a ello ninguna de las partes (artículos 30 del Convenio y 72 del Reglamento).
8. El Presidente del Tribunal decidió que en interés de una buena administración de la justicia, el asunto debía ser examinado por la misma Gran Sala que la llamada a juzgar los asuntos McElhinney contra Irlanda y el Reino Unido (demanda núm. 31253/1996) y Al-Adsany contra Reino Unido (demanda núm. 35763/1997) (artículos 24, 43.2 y 71 del Reglamento).
9. El 1 de marzo de 2000, tras una audiencia sobre la admisibilidad y la conformidad a derecho (artículo 54.4 del Reglamento), la Gran Sala admitió la demanda.
10. La demandante y el Gobierno presentaron alegaciones por escrito en cuanto al fondo. El 13 de septiembre de 2000, la Gran Sala decidió, a título excepcional, celebrar una nueva audiencia sobre el fondo a solicitud del Gobierno.
11. El 3 de noviembre de 2000, el Gobierno irlandés señaló que no deseaba ejercer su derecho a intervenir (artículos 36.1 del Convenio y 61.2 del Reglamento).
12. Los debates se desarrollaron en público el 15 de noviembre de 2000 en el Palacio de los Derechos Humanos de Estrasburgo (artículo 59.2 del Reglamento), conjuntamente con los del asunto Al-Adsany contra Reino Unido previamente citado.
Comparecieron
–por el Gobierno: la señora J. Foakes, Ministerio de Asuntos Exteriores y de la Commonwealth, agente; los señores don Lloyd-Jones, QC, y don Anderson, QC, asesores;
–por la demandante: los señores B. Emmerson, QC y J. Wech, Liberty, abogados.
El Tribunal escuchó los alegatos de los señores Steinberg y Rabinder Singh.
13. El 3 de julio de 2002, la señora Tsatsa-Nikolovska y el señor Zagrebelsky fueron reemplazados por la señora Mularoni y el señor Caflisch.
HECHOS
I.- CIRCUNSTANCIAS DEL CASO
14. La demandante, ciudadana británica nacida en 1955, es una transexual operada que pasó del sexo masculino al sexo femenino. Trabajó durante cierto tiempo como ayudante dentista en el ejército. En 1985 se le denegó la inscripción en un curso para la obtención de un diploma de enfermera debido a que no había querido presentar una copia de su partida de nacimiento.
15. A la edad de 33 años se jubiló con una pensión de invalidez por motivos de salud.
16. En 1993 y 1994 envió cartas a distintas instituciones solicitando que la legislación aplicable fuera modificada de manera que permitiera el reconocimiento jurídico de los cambios de sexo.
17. El 31 de julio de 2001, la administración le solicitó una copia autentificada de su partida de nacimiento en apoyo de su solicitud tendente a obtener un préstamo de estudiante del Estado. El 14 de agosto de 2001, se le volvió a pedir un extracto de la partida de nacimiento durante la entrevista posterior a su candidatura a un puesto de asistente administrativo en un establecimiento penitenciario.
II.- LEGISLACIÓN Y PRACTICA INTERNAS APLICABLES
A.- El nombre y los apellidos
18. En derecho inglés toda persona puede adoptar el nombre y apellido de su elección. Estos son válidos a efectos de identificación y pueden ser utilizados en el pasaporte, permiso de conducir, tarjeta de la seguridad social, seguros, etc. Los nuevos nombres y apellidos son asimismo inscritos en las listas electorales.
A.- El matrimonio y la definición de sexo en la legislación interna
19. En derecho inglés, el matrimonio se define como la unión voluntaria de un hombre y una mujer. En el asunto Corbett contra Corbett (Probate Reports 1971, pg. 83), el Juez Ormod declaró que a este efecto el sexo debe determinarse por medio de los criterios cromosómico, gonádico y genital cuando éstos concuerdan entre ellos, no entrando en consideración la intervención quirúrgica. Esta utilización de los criterios biológicos para determinar el sexo fue aprobada por el Tribunal de Apelación en el asunto R. contra Tan (Queen's Bench Reports 1983, pg. 1053) donde se le dio una aplicación más general al considerar dicho tribunal que una persona nacida del sexo masculino había sido condenada legítimamente basándose en una Ley que castigaba a los hombres que vivían de la prostitución, pese al hecho de que la acusada había seguido una terapia de cambio de sexo.
20. El artículo 11 b) de la Ley de 1973 sobre Asuntos Matrimoniales considera nulo todo matrimonio en el que las partes no sean respectivamente del sexo masculino y femenino. El criterio aplicado para la determinación del sexo de los cónyuges en un matrimonio es el establecido en la resolución Corbett contra Corbett previamente citada. Según ésta un matrimonio entre una persona que ha pasado del sexo masculino al sexo femenino y un hombre puede asimismo ser anulado debido a la incapacidad de la persona transexual de consumar el matrimonio en el marco de las relaciones sexuales normales y completas ("obiter" del Juez Ormrod).
Esta decisión se basa en el artículo 12 a) de la Ley de 1973 sobre Asuntos Matrimoniales que permite anular un matrimonio no consumado por motivos de incapacidad de una u otra parte. El artículo 13.1 de la Ley señala que el tribunal no debe pronunciar una sentencia de nulidad cuando esté convencido de que la parte demandante sabía que el matrimonio podía ser anulado pero ha llevado a la parte demandada a creer que no solicitaría la anulación, y que sería injusto hacerlo.
A.- Las partidas de nacimiento
21. El registro de los nacimientos obedece a la Ley de 1953 sobre Registro de Nacimientos y Fallecimientos ("la Ley de 1953"). Su artículo 1.1 exige el registro de todo nacimiento por parte del funcionario competente del Registro civil de la circunscripción en la que el niño haya nacido. La inscripción en el registro se considera que relata los acontecimientos contemporáneos al nacimiento. De esta forma, la partida de nacimiento no da testimonio de la identidad en el momento actual sino de los hechos históricos.
22. El sexo del niño debe constar en la partida de nacimiento. La Ley no enuncia criterios que sirvan para determinarlo. La práctica del registrador consiste en no utilizar sino los criterios biológicos (cromosómico, gonádico y genital) señalados por el Juez Ormrod en el asunto Corbett contra Corbett.
23. La Ley de 1953 autoriza al registrador del Registro Civil a corregir los errores de pluma así como los errores materiales. En principio no se puede hacer una rectificación a no ser que el error haya tenido lugar durante la inscripción del nacimiento. Que el "sexo psicológico" de alguien aparezca más tarde en contraste con los criterios biológicos previamente registrados no se admite como error material en la mención inicial. Solamente una mala identificación del sexo aparente y genital del niño o la no concordancia de los criterios biológicos entre ellos, pueden llegar a cambiar dicha mención; deberán presentarse pruebas médicas que muestren la inexactitud. No constituye error si el interesado se somete a un tratamiento médico y quirúrgico para poder asumir el rol del sexo opuesto.
24. El Gobierno señala que el registrador jefe disuade de la utilización de la partida de nacimiento con fines a la identificación, y que desde hace varios años, este documento incluye una mención en términos de la cual no constituye prueba de la identidad de la persona que la presenta. Sin embargo, los individuos son libres de seguir o no esta recomendación.
A.- La Seguridad Social, el empleo y las pensiones
25. En materia de Seguridad Social, de pensiones y de empleo, los transexuales continúan siendo considerados como personas del sexo con el que fueron registrados al nacer.
26. Una persona que ha pasado del sexo masculino al femenino no puede por ello beneficiarse de una pensión del Estado hasta la edad de 65 años, y no a la edad de 60 años aplicable a las mujeres. No se pagará el importe completo de la pensión a menos que el interesado haya cotizado durante cuarenta y cuatro años o treinta y nueve en el caso de las mujeres en general. El Gobierno realizó un programa tendente a suprimir la diferencia entre hombres y mujeres en cuanto a la edad de inicio de los derechos a pensión. La equiparación de la edad de la jubilación debe comenzar en 2010 y finalizar en el año 2020.
27. En virtud del artículo 16.1 de la Ley de 1968 sobre el robo, el hecho de obtener una ventaja económica mediante el fraude constituye un delito susceptible de pena de reclusión. Según el artículo 16.2 c), las ventajas económicas incluyen la remuneración de un empleo. Si un transexual que ha sufrido una operación es invitado por un posible empleador a revelar sus antiguos nombres pero omite divulgarlos antes de concluir un contrato laboral, corre el riesgo de ser culpable de una infracción. Además, corre el riesgo de ser despedido o que se le reclamen daños y perjuicios si el empleador descubre que no le ha comunicado todas las informaciones solicitadas.
28. En la Sentencia dictada el 30 de abril de 1996 ( TJCE 1996\77 ) en el asunto P. contra S. y Cornwall County Council, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (TJCE) consideró que una discriminación basada en el cambio de sexo equivalía a una discriminación basada en el sexo y concluyó en consecuencia, que el artículo 5.1 de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976 ( LCEur 1976\44 ), relativa a la puesta en marcha del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que concierne al acceso al trabajo, a la formación y a la promoción profesional y las condiciones de trabajo, se oponía al despido de un transexual por motivos ligados a su cambio de sexo. Rechazando el argumento del Gobierno del Reino Unido, según el cual, el empresario habría despedido igualmente a P. si esta última hubiera sido anteriormente una mujer y se hubiera sometido a una operación para convertirse en hombre, el TJCE consideró que:
"(...) Cuando una persona es despedida porque tiene la intención de someterse o se ha sometido a un cambio de sexo, es objeto de un trato desfavorable respecto a las personas del sexo al que pertenecía antes de esta operación.
Tolerar tal discriminación significaría ignorar, respecto a dicha persona, el respeto por la dignidad y la libertad a la que tiene derecho y que el Tribunal debe proteger" (apartados 21-22).
29. La decisión del TJCE fue aplicada por el Tribunal de empleo (Employment Appeal Tribunal) en una Sentencia de 27 de junio de 1997 (Chessington World of Adventures Ltd. contra Reed [1997 1 Industrial Law Reports]).
30. El Reglamento de 1999 sobre la discriminación sexual en caso de cambio de sexo fue aprobado tras la Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en el asunto P. contra S. y Cornwall County Council (30 abril 1996). De forma general enuncia que un transexual no debe ser objeto de un trato menos favorable en el ámbito laboral debido a su transexualidad (tanto antes como después de una operación de cambio de sexo).
A.- La violación
31. En materia de violación, una persona pasada del sexo masculino al sexo femenino era considerada, con anterioridad a 1994, como un hombre. En virtud del artículo 142 de la Ley de 1994 sobre justicia penal y orden público debe haberse producido "penetración vaginal o anal de una persona" para que la violación sea establecida. En una Resolución de 28 de octubre de 1996, el Crown Court de Reading estimó que la penetración de un pene en la vagina artificial de un transexual no se consideraba violación (R. contra Matthews –no publicada–).
A.- El encarcelamiento
32. El Reglamento Penitenciario de 1999 prevé que los hombres y las mujeres deban normalmente ser encarcelados separadamente y que ningún detenido sea desvestido ni cacheado en presencia de una persona del sexo opuesto (artículos 12.1 y 41.3 respectivamente).
33. Según un informe elaborado por el grupo de trabajo sobre los transexuales (Ministerio del Interior, abril 2000, apartados 33-34 supra), dedicado al examen de la legislación y la práctica vigentes, los transexuales operados son encarcelados, en la medida de lo posible, en un establecimiento para los prisioneros de su nuevo sexo. Se encuentran en estudio directivas relativas al cacheo de los detenidos transexuales que prevén tratar a los transexuales operados como a mujeres en lo concerniente a los cacheos, que sólo deberán ser efectuados por mujeres (apartados 2.75 - 2.76)
B.- Examen de la situación de los transexuales en el Reino Unido
34. El 14 de abril de 1999, el Ministro del Interior anunció la creación de un grupo de trabajo interministerial sobre los transexuales, cuyo mandato era el siguiente:
"examinar, concretamente en lo relativo a las partidas de nacimiento, la necesidad de tomar medidas jurídicas adecuadas para resolver los problemas que padecen los transexuales, teniendo debidamente en cuenta la evolución de la ciencia y de la sociedad, así como las medidas ejecutadas en otros países en la materia".
35. En abril de 2000, el grupo de trabajo llevó a cabo un informe en el que examinaba la situación actual de los transexuales en el Reino Unido, en particular su estatus en derecho interno y los cambios que podría sufrir ésta. Concluía:
"5.1. Los transexuales se enfrentan a su condición de distintas formas. Algunos viven en la piel del sexo opuesto sin seguir un tratamiento para adquirir sus atributos físicos. Los hay que toman hormonas para desarrollar ciertas características secundarias del sexo elegido. Otros, menos numerosos, se someten a una intervención quirúrgica para hacer corresponder lo más posible su cuerpo al del sexo adquirido. La magnitud del tratamiento depende del individuo o de otros factores como la salud o los recursos económicos. Muchas personas vuelven a su sexo biológico tras haber vivido durante un tiempo en la piel del sexo opuesto, y algunas alternan entre los dos sexos durante toda su vida. Cuando se trata de determinar la vía a seguir, hay que tener en cuenta las necesidades de estas personas en los diferentes estadios de su transformación.
5.2. Ya se han tomado medidas en algunos ámbitos para ayudar a los transexuales. Como ejemplo la discriminación en materia de empleo con respecto a una persona por un motivo vinculado a su transexualidad está prohibida por el Reglamento de 1999 sobre discriminación sexual en caso de cambio de sexo, el cual, salvo algunas excepciones, enuncia que un transexual (tanto antes como después de una operación) no debe ser objeto de un trato menos favorable debido a su transexualidad. El sistema de la justicia penal (policía, establecimientos penitenciarios, tribunales, etc.) trata en la medida de lo posible, teniendo en cuenta las molestias prácticas, de considerar las necesidades de los transexuales. Un delincuente transexual es generalmente inculpado bajo su nuevo sexo y un detenido que ha sufrido una intervención de cambio de sexo es normalmente encarcelado en un establecimiento adaptado a su nueva condición. Las víctimas y testigos transexuales también son en la mayor parte de los casos tratados según su nuevo sexo.
5.3. Además, los documentos oficiales a menudo son emitidos teniendo en cuenta el sexo adquirido cuando tratan de identificar al individuo y no su estatus jurídico. De esta forma, un transexual puede obtener un pasaporte, un carné de conducir o una tarjeta médica que indiquen su nuevo sexo. Parece que muchos organismos no gubernamentales, tales como las instancias encargadas de los diplomas, emiten a menudo diplomas certificados nuevos, etc. (o facilitan otras pruebas de los títulos) indicando el sexo reivindicado por el interesado. Asimismo hemos identificado al menos una compañía de seguros que propone a los transexuales pólizas de seguros teniendo en cuenta el nuevo sexo.
5.4. Pese a estas disposiciones, los transexuales tienen problemas a los que la mayoría de la población no se enfrenta. Las alegaciones dirigidas al grupo de trabajo señalan que la comunidad transexual reivindica cambios principalmente en lo relativo a las partidas de nacimiento, el derecho a casarse y el pleno reconocimiento de la nueva identidad sexual a efectos jurídicos.
5.5. Hemos definido tres opciones para el futuro:
•mantener la situación actual;
•facilitar copias de la partida de nacimiento que indiquen el nuevo nombre de pila y eventualmente, el nuevo sexo;
•reconocer plenamente la nueva identidad sexual en el plano jurídico, a reserva de algunos criterios y procedimientos.
Antes de tomar postura, el Gobierno podría desear someter estas cuestiones a debate público".
36. El informe fue presentado al Parlamento en julio de 2000. Se depositaron ejemplares en las bibliotecas de las dos cámaras del Parlamento, habiéndose enviado otros a 280 destinatarios (miembros del grupo de trabajo, funcionarios, diputados, particulares y distintas organizaciones). El documento fue puesto a conocimiento del público mediante un comunicado de prensa del Ministerio del Interior y se podía obtener solicitándolo a dicho ministerio por correo postal o electrónico, por teléfono o en el sitio de internet del Ministerio.
La jurisprudencia interna reciente
37. En el asunto Bellinger contra Bellinger (Tribunal de Apelación de Inglaterra y País de Gales, Civil División, 2001, núm. 1140, Family Court Reporter, vol. 3, pg. 1), la apelante, que había sido registrado al nacer como del sexo masculino, se había sometido a una intervención de cambio de sexo y posteriormente, en 1981, se había casado con un hombre que estaba al corriente de sus antecedentes. Solicitó una declaración de validez de su matrimonio en virtud de la Ley de 1986 sobre el Derecho de Familia. El Tribunal de Apelación consideró, por mayoría, que el matrimonio de la apelante no era válido ya que las partes no eran respectivamente hombre y mujer, debiéndose determinar dichos términos por medio de los criterios biológicos establecidos en el asunto Corbett contra Corbett (1971). Este señaló que aunque se concedía cada vez más importancia a la influencia de los factores psicológicos sobre el sexo, el momento en que se podía considerar que dichos factores podían haber entrañado un cambio de sexo no podía ser determinado con precisión. Consideró que una persona correctamente declarada de sexo masculino al nacer y que se había sometido a una operación de cambio de sexo y llevaba desde entonces una vida de mujer era biológicamente un hombre y no podía ser definido como del sexo femenino a efectos de matrimonio. En su opinión, era en el Parlamento, y no en los tribunales, dónde correspondía decidir en qué momento convenía reconocer que alguien había cambiado de sexo a efectos de matrimonio. Lady Elizabeth Butler-Sloss, presidenta de la Family Division, destacó las advertencias del TEDH en cuanto a la ausencia persistente de medidas destinadas a tener en cuenta la situación de los transexuales y señaló que en parte eran estas críticas las que habían motivado la creación del grupo de trabajo interministerial, el cual había publicado en abril de 2000 un informe que incluía un examen profundo y exhaustivo de los datos médicos, de la práctica actual en otros países y del estado del Derecho inglés relativo a los aspectos pertinentes de la vida de los transexuales:
"[95] [..] Nos hemos informado con el señor Moylan, que se expresaba en nombre del Attorney-General, de las medidas tomadas por los ministerios para aceptar a trámite las recomendaciones del informe o para redactar un documento de consulta para un debate público.
[96] Con gran consternación hemos sabido que no se había tomado ninguna medida ni, por lo que conocía el señor Moylan, tratado de que la cuestión avanzara. Parece por tanto que el encargo y la elaboración del informe representan la totalidad de lo hecho en relación a los problemas establecidos, tanto por el Ministro del Interior en su mandato como por el grupo de trabajo en sus conclusiones. Se trata, parece ser, de una falta de toma de conciencia de las crecientes preocupaciones y de la evolución de la mentalidad en Europa occidental que han sido puestas en evidencia de forma tan clara y precisa en las Sentencias del TEDH y que, en nuestra opinión, el Reino Unido debe tomar en consideración [..]
[109] Debemos no obstante añadir, con la mentalidad de las críticas del TEDH, que no hay ninguna duda del carácter profundamente insatisfactorio de la situación actual y de que las dificultades de los transexuales deben ser cuidadosamente examinadas. La propuesta del grupo de trabajo tendente a la consulta pública requiere medidas por parte de los ministerios afectados. Los problemas no desaparecerán, probablemente volverán a surgir pronto ante el Tribunal Europeo".
38. Autor de una opinión disidente en la que afirmaba que un trámite basado únicamente en los criterios biológicos ya no era aceptable teniendo en cuenta la evolución de la ciencia, de la medicina y de la sociedad, Lord Justice Thorpe consideró que los fundamentos de la decisión Corbett contra Corbett ya no eran indiscutibles.
"[155] Considerar el factor cromosómico determinante, incluso simplemente dominante, me parece particularmente discutible en el marco del matrimonio. En efecto, se trata de un aspecto invisible del individuo, que no puede ser percibido o determinado sino mediante tests científicos. No contribuye en nada a la individualidad fisiológica o psicológica. De hecho, en el contexto actual de la institución del matrimonio, me parece justo, en el plano de los principios, y lógico otorgar la preeminencia a los factores psicológicos, al igual que me parece preferible proceder a la determinación indispensable del sexo en el momento de la boda o poco antes, que al nacer [..]
[160] La presente demanda se sitúa con toda evidencia en la esfera del derecho de la familia. Este debe ser siempre lo suficientemente flexible como para acompañar la evolución de la sociedad. Debe asimismo ser humano y pronto a reconocer a cada uno el derecho a la dignidad humana y a la libertad de elección en su vida privada. La reforma legislativa en este ámbito debe tender concretamente a que la Ley tenga en cuenta la evolución de la sociedad y la refleje. Es también un objetivo que deben contemplar los jueces cuando interpretan las disposiciones legislativas vigentes en este ámbito. Estoy firmemente convencido de que no existen razones suficientemente imperiosas, teniendo en cuenta los intereses de las demás personas afectadas o, más pertinentemente, los de la sociedad en su conjunto, que justifiquen el no reconocimiento jurídico del matrimonio de la apelante. Yo hubiera admitido dicho recurso".
Lord Justice Thorpe constató por otro lado el escaso progreso llevado a cabo por las reformas internas:
"[151] [..] Aunque el informe [interministerial] fue publicado, el señor Moylan declaró que no había habido consulta pública desde entonces. Además, a la cuestión de saber si el Gobierno iba a establecer un debate público o cualquier otro proceso con vistas a la elaboración de una propuesta de Ley, el señor Moylan respondió que no había recibido ninguna instrucción. Tampoco pudo decir si el Gobierno pensaba presentar un proyecto de Ley. En el transcurso de estos últimos diez años he podido constatar lo difícil que es para cualquier ministerio llegar a hacer inscribir en el programa de trabajo del Parlamento el examen de un proyecto de reforma del derecho de familia. Este estado de cosas refuerza mi punto de vista según el cual nuestra jurisdicción tiene no solamente la facultad sino el deber de interpretar el artículo 11 c) bien de manera estricta, o de forma liberal cuando, como en este caso, los elementos de prueba y argumentos presentados lo justifican.
Propuestas de reforma del sistema de registro de nacimientos, matrimonios y fallecimientos
39. En enero de 2001, el Gobierno presentó al Parlamento el documento titulado "Estado civil: cambio fundamental en el registro de nacimientos, matrimonios y fallecimientos en el siglo XXI". Este documento expone los proyectos de creación de una base de datos central que incluye los registros del estado civil, siendo su objetivo el abandonar el sistema tradicional de inscripción inmóvil de los acontecimientos de la vida en provecho de un registro vivo o registro único con vocación de ser actualizado a lo largo de la vida:
"A partir de ahora, la actualización de las informaciones contenidas en un registro de nacimientos permitirá consignar los cambios de los nombres y, eventualmente, del sexo de una persona" (apartado 5.1)
"5.5 Modificaciones
La flexibilidad de las normas que rigen las rectificaciones de las inscripciones en los registros obtiene una gran adhesión. Actualmente, una vez creada la inscripción, las únicas correcciones posibles son aquellas en las que se puede demostrar, con pruebas en su apoyo, que se ha cometido un error en el momento del registro. La rectificación, incluso de la más simple falta de ortografía, exige que se lleven a cabo formalidades y se presenten elementos de prueba adecuados. La inscripción final incluye el texto íntegro y la información corregida que aparecerá en los extractos expedidos posteriormente. El Gobierno reconoce que ello puede constituir un obstáculo. En el futuro se efectuarán modificaciones (que reflejen cambios ocurridos tras la inscripción inicial) y serán oficialmente registradas. Los documentos expedidos a partir de las inscripciones en los registros sólo harán constar las informaciones ya corregidas, pero se conservará el resto de los datos. [..]".
B.- Tercera intervención de la organización Liberty
40. Liberty ha actualizado las alegaciones por escrito relativas al reconocimiento jurídico de los transexuales en derecho comparado que había presentado en el asunto Sheffield y Horsham contra Reino Unido (Sentencia de 30 julio 1998, Repertorio de sentencias y resoluciones 1998-V, pg. 2021, ap. 35). En su estudio de 1998, Liberty afirmaba que en el transcurso del último decenio se había podido constatar, en los Estados miembros del Consejo de Europa, una clara tendencia hacia el pleno reconocimiento jurídico de los cambios de sexo. Concretamente señalaba que de los treinta y siete países estudiados, solamente cuatro (entre ellos, el Reino Unido) no autorizaban la modificación de la partida de nacimiento de una forma u otra con el fin de que reflejara el nuevo sexo de la persona en cuestión. En los países en los que el cambio de sexo era legal y a cargo de la Seguridad Social, únicamente el Reino Unido e Irlanda no reconocían plenamente en el plano jurídico la nueva identidad sexual.
41. En el estudio actualizado presentado el 17 de enero de 2002 Liberty señala que aunque el número de Estados europeos que reconoce plenamente el cambio de sexo en el plano jurídico no ha aumentado estadísticamente, las informaciones provenientes de países no europeos indican una evolución hacia el pleno reconocimiento jurídico. A título de ejemplo, Singapur ha consagrado legislativamente al cambio de sexo, y existe una tendencia análoga en Canadá, Sudáfrica, Israel, Australia, Nueva Zelanda y en todos los Estados Unidos de América excepto en dos. Liberty cita en concreto los asuntos Attorney-General contra Otahuhu, Family Court, 1995, New Zeland Law Reports, vol. 1, pg. 60 y Re Kevin, 2001, Family Court of Australia, pg. 1074, en los que la nueva identidad sexual de los transexuales es reconocida en Nueva Zelanda y en Australia respectivamente, a efectos de validación del matrimonio. En el segundo asunto, el Juez Chisholm se expresó de esta forma:
"No veo ningún motivo relativo a una norma de derecho o a un principio que justifique que el derecho australiano siga la decisión Corbett. Si tal fuese el caso, de ello resultarían, en mi opinión, discordancias indefendibles entre la legislación australiana sobre el matrimonio y las demás legislaciones australianas. Se imprimiría al derecho una orientación generalmente contraria a la evolución en otros países. Ello perpetuaría un punto de vista que desmienten los conocimientos y la práctica médica actual. El resultado de ello sería sobre todo un sufrimiento para las personas que ya han tenido su lote de dificultades, sin ninguna ventaja para la sociedad [..]
[..] Como los términos "hombre" y "mujer" poseen su sentido contemporáneo ordinario, no existe solución estereotipada para determinar el sexo de un individuo con respecto al derecho de matrimonio. Ello significa que no se puede decir en derecho que la cuestión en un caso concreto será resuelta mediante la aplicación de un solo criterio, o de una lista restringida de criterios. Es por tanto erróneo el afirmar que el sexo de una persona depende de un único factor como el sexo cromosómico, o el sexo genital, o de un número limitado de factores tales como el estado de las gónadas, cromosomas u órganos genitales de una persona (tanto al nacer como en otro momento). Asimismo, sería jurídicamente erróneo pretender que es posible resolver la cuestión teniendo únicamente en cuenta el estado psicológico de la persona o identificando su "sexo cerebral".
Para determinar el sexo de una persona con respecto al derecho del matrimonio hay que considerar el conjunto de los aspectos pertinentes. Sin tratar de enunciar una lista exhaustiva o insinuar que algunos factores son forzosamente más importantes que otros, yo diría que en mi opinión los elementos a tener en cuenta incluyen las características biológicas y físicas de la persona al nacer (incluidas las gónadas, órganos genitales y cromosomas), lo vivido por ella, concretamente el sexo en el que ha sido criada y su actitud en relación a su sexo, la percepción que ella misma tiene de su pertenencia a un sexo, el rol –masculino o femenino– adoptado por ella en la sociedad, cualquier tratamiento de cambio de sexo (hormonal, quirúrgico o médico) al que se haya sometido y las consecuencias de dicho tratamiento, así como sus características biológicas, psicológicas y físicas en el momento del matrimonio [..]
A efectos de establecimiento de la validez de un matrimonio en derecho australiano, hay que situarse en la fecha de la boda para resolver la cuestión de saber si una persona es un hombre o una mujer [..]".
42. En cuanto al derecho a casarse para los transexuales operados con una persona del sexo opuesto a su nuevo sexo, el estudio de Liberty señala que el 54 % de los Estados contratantes autorizan dicho matrimonio (el anexo 6 proporciona la lista: Austria, Bélgica, Dinamarca, Estonia, Finlandia, Francia, Alemania, Grecia, Islandia, Italia, Letonia, Luxemburgo, Países Bajos, Noruega, Eslovaquia, España, Suecia, Suiza, Turquía y Ucrania), contra el 14 % que no lo permiten (Irlanda y Reino Unido no autorizan el matrimonio y no existe legislación en Moldavia, Polonia, Rumania y Rusia). La situación jurídica en el 32 % de los Estados restantes no es clara.
II.- TEXTOS INTERNACIONALES
43. El artículo 9 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión europea ( LCEur 2000\3480 ), firmada el 7 de diciembre de 2000, dice:
"El derecho a casarse y el derecho a fundar una familia están garantizados según las Leyes nacionales que rigen su ejercicio".
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I.- SOBRE LA VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 8 DEL CONVENIO
44. La demandante alega la violación del artículo 8 del Convenio ( RCL 1979\2421 y ApNDL 3627), cuyo pasaje aplicable dice lo siguiente:
"1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada [..]
2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".
A.- Argumentos de las partes
1. La demandante
45. La demandante ve en el no reconocimiento jurídico de su nueva identidad sexual tras su operación de cambio de sexo, una violación de su derecho al respeto de su vida privada. Invoca en particular las opiniones disidentes adjuntas a las sentencias dictadas anteriormente por el Tribunal sobre la cuestión (concretamente Sentencia Sheffield y Horsham contra Reino Unido de 30 julio 1998, Repertorio 1998-V, pg. 2037-2049) y el hecho de que, en su opinión, el Gobierno no se haya dedicado a un examen permanente de la necesidad de medidas jurídicas en materia de transexualidad. Señala, a este respecto, que es posible modificar el sistema de registro de nacimientos sin que ello vulnere los derechos de terceros o lleve a imponer una carga a la sociedad en su conjunto. En su opinión, nada indica que el pleno reconocimiento jurídico de los derechos de los transexuales operados cause perjuicio al interés general de la comunidad.
46. La demandante hace asimismo constar las dificultades y las situaciones embarazosas que no fueron invocadas ante el Tribunal por los anteriores demandantes transexuales británicos. En lo relativo al encarcelamiento, por ejemplo, señala que el reglamento penitenciario vigente permite encarcelarla en una prisión para hombres y no prohíbe que sea desvestida y cacheada en presencia de un hombre y que, en caso de problemas de salud, la práctica adoptada en el medio hospitalario lleva consigo su admisión en un servicio para hombres. En cuanto a su deseo de trabajar como enfermera, alega que no pudo obtener una formación profesional complementaria por no haber presentado una copia de su partida de nacimiento y verse obligada a revelar su antiguo sexo a los pacientes que debía examinar. El Consejo nacional de enfermeras palió sin duda en algo las dificultades a las que deben enfrentarse los transexuales operados, pero no se trata sino de una línea de conducta libremente adoptada, y no de medidas impuestas por la Ley.
47. La demandante se remite también a las consecuencias que puede llevar consigo para cualquier contrato de trabajo la omisión de divulgar un antiguo nombre de pila a un empleador. Señala que un transexual que, al pedirle que comunique sus antiguos nombres antes de concluir un contrato laboral, omite revelarlos (incluido el que figura en su partida de nacimiento) se expone a ser despedido, a una demanda de daños y perjuicios y/o a diligencias por parte del empleador si éste averigua que todos los datos no le han sido divulgados (apartado 25 supra). Sus recientes intentos para obtener un préstamo de estudios del Estado y un empleo en un establecimiento penitenciario demuestran que sigue siendo habitual exigir a las personas que presenten su partida de nacimiento en las situaciones más normales. Por último, en lo concerniente a los transexuales no operados que siguen un tratamiento de cambio de sexo, la demandante alega que la administración encargada de expedir el permiso de conducir parece haber abandonado su política anterior consistente en expedir a estas personas permisos que incluyen un código que indica el nuevo sexo y que, para los transexuales operados, sigue sin existir la obligación legal de expedir dicho permiso haciendo constar el nuevo sexo.
El Gobierno
48. Remitiéndose a la jurisprudencia del Tribunal, el Gobierno señala que la transexualidad no es objeto de un enfoque uniforme en los Estados contratantes y que, teniendo en cuenta el margen de valoración de que disponen los Estados en virtud del Convenio, la ausencia de reconocimiento jurídico en el Reino Unido de la nueva identidad sexual de la demandante no implica la violación del artículo 8 del Convenio. Discute la afirmación de la interesada según la cual las investigaciones científicas y "una mayor evolución de la sociedad" han conducido a una gran aceptación de la transexualidad o a un consenso en la materia.
49. El Gobierno admite que pueden existir casos concretos en los que el rechazo a reconocer jurídicamente la nueva identidad sexual de un transexual pueda considerarse una violación del artículo 8 del Convenio, en particular cuando de ello resulta concreta y realmente un perjuicio y una humillación para la interesada en la vida cotidiana (Sentencia B. contra Francia de 25 marzo 1992 [ TEDH 1992\43 ], serie A núm. 232-C, pg. 52-54, ap. 59-63). Niega sin embargo que la demandante sufra realmente tales inconvenientes ya que ella ha podido obtener documentos importantes de identidad (pasaporte y permiso de conducir, por ejemplo) con el nombre y la identidad sexual escogidos.
50. En cuanto a las dificultades concretas invocadas por la demandante, el Gobierno alega que ésta puede adoptar su rol social femenino sin injerencia del Estado. Ninguna restricción legal ni jurisprudencial impide a la interesada vestirse como quiera y cambiar su nombre de pila. Si estuviera condenada a una pena de reclusión, la cuestión de saber si sería detenida en un establecimiento para mujeres o para hombres se resolvería en función de su situación personal. En caso de hospitalización, correspondería al personal sanitario el determinar dónde admitirla. En opinión del Gobierno, teniendo en cuenta la apariencia de la demandante y su identidad social, sería realmente admitida en un servicio para mujeres y apenas habría la posibilidad de que el hospital accediera a su partida de nacimiento o se dejara influir por dicho documento.
51. El Gobierno señala que si la demandante desea nuevamente seguir la carrera profesional de enfermera que ha escogido, deberá, como las demás enfermeras en ejercicio, inscribirse en el Consejo nacional de enfermeras. En cuanto a los transexuales, la política de éste es la de modificar el sexo registrado tras la presentación de una carta de un psiquiatra asesor que confirme el cambio de sexo. En lo relativo a la codificación de los permisos de conducir, el Gobierno niega cualquier cambio de política en detrimento de los transexuales, pero admite que hayan podido producirse errores tras la introducción de permisos de conducir con foto.
52. El Gobierno alega que en conjunto se ha mantenido un equilibrio justo entre los derechos del individuo y el interés general de la comunidad. En cuanto a la existencia de situaciones en las que un transexual pueda tener que revelar su nueva identidad sexual a un número restringido de personas, dichas situaciones son inevitables y necesarias, por ejemplo en el ámbito de los contratos de seguros en los que los antecedentes médicos y el sexo inciden en el cálculo de las primas.
A.- Apreciación del Tribunal
Consideraciones preliminares
53. El presente caso plantea la cuestión de si el Estado demandado ha incumplido o no su obligación positiva de garantizar a la demandante, transexual operada, el derecho al respeto de su vida privada, concretamente no reconociendo su cambio de sexo en el plano jurídico.
54. El Tribunal vuelve a señalar que la noción de "respeto", en el sentido del artículo 8 ( RCL 1999\1190 y 1572), no es clara, sobre todo en las obligaciones positivas inherentes a dicha noción; sus exigencias varían mucho de un caso a otro, vista la diversidad de las prácticas seguidas y de las condiciones reinantes en los Estados contratantes, y el margen de valoración de que disponen las autoridades, quizás mayor que en otras cuestiones dependientes del Convenio. Para determinar si existe una obligación positiva, hay que tener en cuenta –deseo que subyace en todo el Convenio– el equilibrio justo a mantener entre el interés general y el del individuo (Sentencia Cossey contra Reino Unido de 27 septiembre 1990 [ TEDH 1990\22 ], serie A núm. 184, pg. 15, ap. 37).
55. El Tribunal recuerda que ya tuvo que examinar quejas relativas a la situación de los transexuales en el Reino Unido (sentencias Rees contra Reino Unido de 17 octubre 1986 [ TEDH 1986\11 ], serie A núm. 106, Cossey contra Reino Unido previamente citada, X., Y. y Z. contra Reino Unido de 22 abril 1997 [ TEDH 1997\24 ], Repertorio 1997-II, y Shefield y Horshman contra Reino Unido de 30 julio 1998 [ TEDH 1998\34 ], Repertorio 1998-V, pg. 2011). En estos asuntos concluyó que la negativa del Gobierno británico a modificar el registro de nacimientos o a facilitar extractos con una sustancia y naturaleza distintas a las menciones originales relativas al sexo declarado del individuo, no podía considerarse una injerencia en el ejercicio del derecho al respeto de la vida privada (Sentencias Rees, pg. 14, ap. 35 y Cossey, pg. 15, ap. 36, previamente citadas). También consideró que el Estado demandado no tenía ninguna obligación positiva de reorganizar su sistema de registro de nacimientos creando un nuevo sistema o tipo de documentos aptos para proporcionar la prueba del estado civil actual. Igualmente consideró que el Estado no estaba obligado a autorizar anotaciones en el registro de nacimientos ni obligado a impedir que se divulgara dicha anotación a terceros (Sentencias Rees, pg. 17, ap. 42 y Cossey, pg. 15, ap. 38-39, previamente citadas). En estos casos el Tribunal constató que las autoridades habían tomado medidas para minimizar los riesgos para los transexuales de que les hicieran preguntas embarazosas (por ejemplo permitiéndoles obtener permisos de conducir, pasaportes y otros documentos establecidos con sus nombres y sexo nuevos). Además, consideró que la trayectoria personal de los demandantes en estos asuntos no demostraba que el no reconocimiento general en el plano jurídico de su cambio de sexo les causara inconvenientes de gravedad suficiente como para pensar que se excedía el margen de valoración del Estado en la materia (Sentencia Sheffield y Horshman previamente citada, pg. 2028-2029, ap. 59)
56. Sin que el Tribunal esté formalmente obligado a seguir sus sentencias anteriores, en interés de la seguridad jurídica, la previsibilidad y la igualdad ante la Ley, no se aparta sin un motivo válido de sus propios precedentes (ver, por ejemplo, Chapman contra Reino Unido [ TEDH 2001\46 ] [GS], núm. 27238/1995, TEDH 2001-I, ap. 70). Sin embargo, siendo el Convenio ante todo un mecanismo de protección de los derechos humanos, el Tribunal debe tener en cuenta la evolución de la situación en el Estado demandado y en los Estados contratantes en general y reaccionar, por ejemplo, al consenso susceptible de actualizarse en cuanto a las normas a alcanzar (ver, entre otras, las Sentencias Cossey previamente citada, pg. 14, ap. 35 y Stafford contra Reino Unido [GS], núm. 46295/1999, 28 mayo 2002, a publicar en el repertorio oficial del Tribunal, ap. 67-68). Es de crucial importancia que el Convenio sea interpretado y aplicado de forma que conceda unas garantías concretas y efectivas y no teóricas o ilusorias. Si el Tribunal no mantuviera un enfoque dinámico y evolutivo, dicha actitud podría constituir un obstáculo a toda reforma o mejora (Stafford contra Reino Unido previamente citada, ap. 68). En el contexto de que se trata, el Tribunal, desde 1986, se declaró en repetidas ocasiones consciente de la gravedad de los problemas que encontraban los transexuales y señaló la importancia de examinar de forma permanente la necesidad de medidas jurídicas adecuadas en la materia (Sentencias Rees, ap. 47 y Cossey, ap. 42, y Sheffield y Horshman, ap. 60, anteriormente citadas).
57. El Tribunal se propone por tanto examinar la situación en el Estado contratante en cuestión y más allá de éste para evaluar, "a la luz de las condiciones actuales", cuáles son la interpretación y la aplicación del Convenio que se imponen en la actualidad (ver Sentencia Tyrer contra Reino Unido de 25 abril 1978 [ TEDH 1978\3 ], serie A núm. 26, ap. 31, y la jurisprudencia posterior).
La situación de la demandante como transexual
58. El Tribunal constata que la demandante, inscrita del sexo masculino al nacer, se sometió a una operación de cambio de sexo y lleva desde entonces una vida social de mujer. Sin embargo, la interesada sigue siendo un hombre en el plano jurídico. Esta situación ha tenido y continúa teniendo repercusiones en su vida cuando el sexo tiene una aplicación jurídica y se producen distinciones entre hombres y mujeres, por ejemplo en las pensiones y en la edad de jubilación. La interesada igualmente dio ejemplos de situaciones en las que, en el marco de las formalidades al uso, fue invitada a presentar una copia de su partida de nacimiento. En opinión del Gobierno, en esos casos podía solicitar que se le facilitara otro documento que atestiguara su identidad; con ello correría el riesgo sin embargo de atraer la atención sobre su situación.
59. Hay igualmente que reconocer que puede haber un grave ataque a la vida privada cuando el derecho interno es incompatible con un aspecto importante de la identidad personal (ver, "mutatis mutandis", Sentencia Dudgeon contra Reino Unido de 22 octubre 1981 [ TEDH 1981\4 ], serie a núm. 5, ap. 41). El stress y la enajenación que genera la discordancia entre el rol adoptado en la sociedad por un transexual operado y la condición impuesta por el derecho que rechaza consagrar el cambio de sexo no pueden ser considerados, en opinión del Tribunal, un inconveniente menor derivado de una formalidad. Se trata de un conflicto entre la realidad social y el derecho que pone al transexual en una situación anormal inspirándole sentimientos de vulnerabilidad, humillación y ansiedad.
60. En el caso de que se trata, como en muchos otros, el cambio de sexo de la demandante se hizo con cargo a la Seguridad Social, que reconoce el estado de disforia sexual y, entre otras cosas, asegura el cambio mediante la intervención quirúrgica con vistas a lograr uno de sus fines esenciales, a saber que el transexual se asemeje en lo posible al sexo al que siente pertenecer realmente. El Tribunal está preocupado por el hecho de que el cambio de sexo, que se efectúa con toda legalidad, no desemboque en una plena consagración en derecho, que pudiera ser considerada como la última etapa y el final de un proceso de transformación largo y difícil sufrido por la interesada. Para efectuar la apreciación desde el punto de vista del artículo 8 del Convenio, hay que conceder importancia a la coherencia de las prácticas administrativas y jurídicas en el orden interno. Cuando un Estado autoriza el tratamiento y la intervención quirúrgica que permita aliviar la situación de un transexual, financia en todo o en parte las operaciones y llega a consentir la inseminación artificial de una mujer que vive con un transexual (tal y como muestra el asunto X., Y. y Z. contra Reino Unido previamente citado), parece ilógico que rechace reconocer las implicaciones jurídicas del resultado al que conduce el tratamiento.
61. El Tribunal señala que el carácter no satisfactorio de la situación y de las dificultades actuales de los transexuales en el Reino Unido ha sido reconocido por los tribunales internos (ver el asunto Bellinger contra Bellinger citado en el apartado 35 supra) y por el grupo de trabajo interministerial que examinó la situación en el Reino Unido y concluye que, pese a las medidas tomadas en la práctica, los transexuales tienen problemas a los que la mayoría de la población no tiene que enfrentarse (apartado 33 supra).
62. De esta forma, el Tribunal ha examinado los argumentos contrarios relativos al interés general que han sido invocados para justificar el mantenimiento de la situación actual. Constata que en los asuntos británicos anteriores concedió importancia a los aspectos médicos y científicos del problema, hasta el punto de saber en qué medida se podía hablar de una comunión de opiniones a nivel europeo e internacional, y a las consecuencias que podrían tener las modificaciones del sistema de registro de nacimientos.
Aspectos médicos y científicos
63. Es cierto que no se ha producido ningún descubrimiento concluyente relativo a las causas de la transexualidad (en concreto, la cuestión de saber si sus orígenes son totalmente psicológicos o están vinculados a una diferenciación física en el cerebro). En el asunto Bellinger contra Bellinger, se interpretó que los dictámenes periciales indicaban una tendencia creciente a admitir la existencia de una diferencia de los cerebros masculino y femenino con anterioridad al nacimiento, aunque las pruebas científicas en apoyo de dicha teoría estaban lejos de ser exhaustivas. El Tribunal considera sin embargo más significativo el hecho de que está ampliamente reconocido a nivel internacional que la transexualidad constituye un estado médico que justifica un tratamiento destinado a ayudar a las personas afectadas (por ejemplo, el Manual diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales, cuarta edición, DMS-IV, a reemplazado el diagnóstico de transexualidad por el de "trastorno de identidad sexual"; ver asimismo la Clasificación internacional de enfermedades, décima revisión, CIM-10). Los servicios de salud del Reino Unido, al igual que los de la mayor parte de los demás Estados contratantes, reconocen la existencia de dicho estado médico y aseguran o permiten tratamientos, incluidas intervenciones quirúrgicas irreversibles. Los actos médicos y quirúrgicos que han permitido el cambio de sexo de la demandante en este caso han sido de hecho efectuados bajo el control de las autoridades sanitarias internas. Además, dadas las numerosas y penosas intervenciones que lleva consigo el cambio de sexo y el grado de determinación y convicción requerido para modificar el rol sexual en la sociedad, no se puede pensar que haya algo de arbitrario o de irreflexivo en la decisión de una persona de cambiar el sexo. Asimismo, el hecho de que las causas exactas de la transexualidad sigan siendo debatidas por la comunidad científica y médica no tiene ya tanta importancia.
64. Aunque siga siendo cierto también que un transexual no puede adquirir todas las características biológicas del nuevo sexo (Sentencia Sheffield y Horshman previamente citada, pg. 2028, ap. 56), el Tribunal constata que con la sofisticación en aumento de las intervenciones quirúrgicas y de los tipos de tratamientos hormonales, el principal aspecto biológico de la identidad sexual que permanece inmutable es el elemento cromosómico. Ahora bien, se sabe que se pueden producir anomalías cromosómicas de forma natural (por ejemplo en los casos de intersexualidad, en los que los criterios biológicos al nacer no concuerdan entre ellos) y que ciertas personas que las padecen deben sufrir un cambio a uno u otro sexo, según el caso. En opinión del Tribunal, no es evidente que el elemento cromosómico deba inevitablemente constituir –excluyendo cualquier otro– el criterio determinante a los efectos de la atribución jurídica de una identidad sexual a los transexuales (ver la opinión disidente del Juez Thorpe en el asunto Bellinger contra Bellinger citada en el apartado 36 supra, y la decisión del Juez Chisholm en el asunto australiano Re Kevin citada en el apartado 39 supra).
65. El Tribunal por tanto no cree que la situación del conocimiento médico o científico proporcione un argumento determinante en cuanto al reconocimiento jurídico de los transexuales.
Medida en la cual se puede hablar de una coincidencia de opiniones a nivel europeo e internacional
66. Ya en la época del asunto Sheffield y Horsham, se estaba constatando una tendencia en el seno de los Estados contratantes del Consejo de Europa en cuanto al reconocimiento jurídico del cambio de sexo (Sentencia Sheffield y Horsham previamente citada, ap. 35). El último estudio presentado por Liberty en este caso muestra que dicha tendencia se confirma a nivel internacional (apartados 38-39 supra). Así en Australia y en Nueva Zelanda parece que los tribunales abandonan el criterio del sexo biológico al nacer (tal y como se enuncia en el asunto británico Corbett contra Corbett) para considerar que, en el contexto del matrimonio de un transexual, el sexo debe depender de una multitud de factores a tener en cuenta en el momento del casamiento.
67. El Tribunal constata que en el asunto Rees, en 1986, había observado que apenas existía coincidencia de opiniones entre los Estados, autorizando unos el cambio de sexo y otros no, y que, en su conjunto, el derecho parecía atravesar una fase de transición (Sentencia Rees previamente citada, ap. 37). En el asunto Sheffield y Horsham resuelto por él posteriormente, hizo hincapié en la ausencia de una tendencia común europea en cuanto a la manera de tratar las repercusiones que el reconocimiento jurídico de los cambios de sexo podía tener en otros ámbitos del derecho como el matrimonio, la filiación, o la protección de la vida privada o de los datos. Aunque ello pueda influir en este caso, la ausencia de dicha tendencia común entre los 43 Estados contratantes apenas sorprende teniendo en cuenta la diversidad de sistemas y tradiciones jurídicas. Conforme al principio de lo subsidiario, corresponde ante todo a los Estados contratantes el decidir las medidas necesarias para asegurar el reconocimiento de los derechos garantizados por el Convenio a toda persona dependiente de su jurisdicción y, para resolver en sus órdenes jurídicos internos los problemas concretos planteados por el reconocimiento jurídico de la condición sexual de los transexuales operados, los Estados contratantes deben gozar de un amplio margen de apreciación. Asimismo, el Tribunal concede menos importancia a la ausencia de elementos que indiquen un consenso europeo respecto a la manera de resolver los problemas jurídicos y las prácticas que a la existencia de elementos claros e indiscutibles que muestren una tendencia internacional continua, no solamente hacia una creciente aceptación social de los transexuales sino también hacia el reconocimiento jurídico de la nueva identidad sexual de los transexuales operados.
Incidencias en el sistema de registro de nacimientos
68. En el asunto Rees, el Tribunal admitió que el Gobierno podía conceder una gran importancia a la naturaleza histórica del sistema de registro de nacimientos. El argumento según el cual el hecho de autorizar excepciones perjudicaría la finalidad del sistema tuvo mucho peso en su valoración.
69. Sin embargo, se puede constatar que el carácter histórico del sistema de registro de nacimientos conoce ya varias excepciones: de esta forma, en caso de legitimación o adopción, es posible solicitar copias que reflejen el cambio de estado acaecido. En opinión del Tribunal, hacer otra excepción en el caso de los transexuales (cuyo número se sitúa entre 2.000 y 5.000 en el Reino Unido tras el informe del grupo de trabajo interministerial, pg. 26) no haría peligrar todo el sistema. El Gobierno británico invocó sin duda en el pasado el inconveniente que ello representaría para terceros, que se verían privados del acceso a las inscripciones iniciales, así como las complicaciones que resultarían de ello en el ámbito del derecho de familia y de sucesión (Sentencia Rees previamente citada, pg. 18, ap. 43). Se trataban sin embargo de afirmaciones formuladas de forma general y, a la vista de los elementos actualmente en su poder, el Tribunal constata que no se ha identificado ningún riesgo real de perjuicio como resultado de las modificaciones del sistema actual.
70. Señala, por otro lado, que el Gobierno recientemente ha formulado propuestas de reforma tendentes a hacer posible permanentemente la modificación de los datos relativos al estado civil (apartado 37 supra). No está pues convencido de que la necesidad de mantener inquebrantablemente la integridad de la dimensión histórica del sistema de registro de nacimientos tenga hoy la misma importancia que en 1986.
Búsqueda del equilibrio en este caso
71. El Tribunal señala más arriba (apartados 56-59 supra) las dificultades y anomalías de la situación de la demandante como transexual operada. Reconoce que no se alcanza el nivel de injerencia cotidiana que sufría la demandante en el asunto B. contra Francia (Sentencia de 25 marzo 1992, serie A núm. 232) y que, en ciertas cuestiones, las prácticas adoptadas por las autoridades permiten evitar o minimizar el riesgo de dificultades y situaciones embarazosas a las que la demandante se encuentra expuesta en este caso.
72. Dicho esto, la dignidad y la libertad del hombre son la esencia misma del Convenio. Concretamente, en el terreno del artículo 8 del Convenio ( RCL 1979\2421 y ApNDL 3627), en el que la noción de autonomía personal refleja un principio importante que subyace en la interpretación de las garantías de dicha disposición, la esfera personal de cada individuo está protegida, incluido el derecho de cada uno a establecer los detalles de su identidad de ser humano (ver, en particular, Sentencias Pretty contra Reino Unido, núm. 2346/2002, de 29 abril 2002, ap. 62, y Mikulic contra Croacia núm. 53176/1999, de 7 febrero 2002, ap. 53, a aparecer en TEDH 2002-78019). En el siglo XXI, la facultad para los transexuales de gozar plenamente, al igual que sus conciudadanos, del derecho al desarrollo personal y a la integridad física y moral, no puede considerarse una cuestión controvertida que exija tiempo para que enfrentarse claramente a los problemas en juego. En resumen, la situación insatisfactoria de los transexuales operados, que viven entre dos mundos porque no pertenecen verdaderamente a un sexo ni a otro, no puede durar más. Esta apreciación encuentra confirmación a nivel nacional en el informe del grupo de trabajo interministerial y en la Sentencia dictada por el Tribunal de Apelación en el asunto Bellinger contra Bellinger (apartados 33 y 35-36 supra).
73. El Tribunal no subestima las dificultades que plantea un cambio fundamental del sistema ni las repercusiones importantes que dicha medida tendrá inevitablemente, no solamente para el registro de nacimientos, sino también en ámbitos tales como el acceso a los registros, el derecho de familia, la filiación, la sucesión, la justicia penal, el empleo, la Seguridad Social y los seguros. Sin embargo, se desprende claramente del informe del grupo de trabajo interministerial que estos problemas están lejos de ser insuperables, al haber considerado dicho grupo que podía proponer como una de las opciones el pleno reconocimiento jurídico de la nueva identidad sexual, salvo ciertos criterios y procedimientos. Tal y como señaló Lord Justice Thorpe en el asunto Bellinger, todas las dificultades corolarias que pudieran surgir, en particular en el ámbito del derecho de familia, se pueden a la vez gestionar y aceptar si se limita a los transexuales operados que han realizado plenamente su conversión. Al Tribunal tampoco le convence la tesis del Gobierno según la cual el hecho de tolerar la aplicación a la demandante de las disposiciones específicas de las mujeres, lo que cambiaría también la fecha de su jubilación, sería una injusticia para las demás personas afiliadas a la Seguridad Social y al régimen de pensiones del Estado. De hecho, no se ha probado que la modificación de la condición de los transexuales pudiera implicar dificultades concretas o notables o un ataque al interés público. En cuanto a las demás consecuencias eventuales, el Tribunal considera que se puede razonablemente exigir de la sociedad que acepte algunos inconvenientes con el fin de permitir a otros vivir con dignidad y respeto conforme a la identidad sexual escogida por ellos al precio de enormes sufrimientos.
74. En los asuntos británicos que tuvo que conocer en 1986, el Tribunal siempre señaló la importancia de examinar de manera permanente la necesidad de medidas jurídicas apropiadas, teniendo en cuenta la evolución de la ciencia y de la sociedad (ver las referencias al apartado 54 supra). En el último de ellos, el asunto Sheffield y Horsham, resuelto en 1998, señaló que el Estado demandado no había adoptado ninguna medida, pese a la mayor aceptación social de la transexualidad y del creciente reconocimiento de los problemas a los que se enfrentan los transexuales operados (Sentencia Sheffield y Horsham previamente citada, ap. 60). Sin constatar ninguna violación en dicho asunto, volvió a afirmar explícitamente que la cuestión debía dar lugar a un examen permanente. Desde entonces el grupo de trabajo interministerial ha publicado en abril de 2000 un informe en el que examina la situación actual de los transexuales, concretamente en los ámbitos del derecho penal, de la familia, del empleo, y pone de relieve algunas opiniones con vistas a una reforma. No se hizo realmente nada para ejecutar estas propuestas y, en julio de 2001, el Tribunal de Apelación constató que no existía ningún proyecto en ese sentido (apartados 35-36 supra). Se puede constatar que la única reforma legislativa notable que ha visto la luz, y que aplica ciertas disposiciones no discriminatorias a los transexuales, fue tomada tras una Decisión del Tribunal de Justicia de la Comunidad europea de 30 abril 1996 que asimilaba una discriminación basada en el cambio de sexo a una discriminación basada en el sexo (apartados 26-28 supra).
75. Teniendo en cuenta lo que precede, el Tribunal considera que el Estado demandado ya no puede invocar su margen de apreciación en la materia, salvo en lo referente a los medios a ejecutar para asegurar el reconocimiento del derecho protegido del Convenio. Al no competir ningún factor importante de interés público en este caso con el interés de la demandante en obtener el reconocimiento jurídico de su cambio de sexo, el Tribunal concluye que la noción del equilibrio justo inherente al Convenio inclina resueltamente la balanza a favor de la demandante. Por lo tanto, no se respetó el derecho de la interesada a su vida privada, violándose así el artículo 8 del Convenio.
II.- SOBRE LA VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 12 DEL CONVENIO
76. La demandante alega asimismo la violación del artículo 12 del Convenio ( RCL 1979\2421 y ApNDL 3627) que dice así:
"A partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y a fundar una familia según las Leyes nacionales que rijan el ejercicio de este derecho".
A.- Argumentos de las partes
La demandante
77. La demandante alega que la restricción del derecho británico que le impide casarse con un hombre es contraria al artículo 12 del Convenio. Basándose en la opinión disidente formulada por Lord Justice Thorpe en el asunto Bellinger contra Bellinger, señala que los transexuales operados deben ser tratados según su nuevo sexo en lo relativo al derecho a casarse.
El Gobierno
78. Invocando la jurisprudencia del Tribunal, el Gobierno señala que el derecho a casarse garantizado por el artículo 12 no se extiende a las uniones entre personas del mismo sexo biológico. Tampoco ve ninguna violación del artículo 12 en la imposibilidad para la demandante de casarse con un hombre. Esta cuestión, que depende del margen de apreciación del Estado en este ámbito sensible, ha sido recientemente examinada por el Tribunal de Apelación, que mantuvo su punto de vista anterior.
A.- Apreciación del Tribunal
79. El Tribunal recuerda que en los asuntos Rees, Cossey y Sheffield y Horshman, la imposibilidad para los demandantes transexuales de casarse con una persona del sexo opuesto a su nuevo sexo fue considerada no contraria al artículo 12 del Convenio. Esta conclusión procedía, según el caso, del razonamiento según el cual el derecho a casarse aludía al matrimonio tradicional entre dos personas de sexo biológico distinto (Sentencia Rees previamente citada, pg. 19, ap. 49), de la idea de que el apego a los criterios biológicos para determinar el sexo de una persona a efectos de matrimonio dependía del poder reconocido a los Estados contratantes para reglamentar por medio de Leyes el ejercicio del derecho a casarse y de la constatación de que las Leyes del Estado demandado en la materia no se puede considerar que restrinjan o reduzcan el derecho para un transexual a casarse de una forma o hasta un punto que lo vulneren en su sustancia misma (Sentencias Cossey, pg. 18, ap. 44-46, y Sheffield y Horsham, pg. 2030, ap. 66-67, previamente citadas). El Tribunal se basó también en el texto del artículo 12, interpretando que protege el matrimonio como fundamente de la familia (Sentencia Rees, loc. cit.).
80. Volviendo a examinar la situación en el año 2002, el Tribunal señala que mediante el artículo 12 se encuentra garantizado el derecho fundamental, para un hombre y una mujer, a casarse y fundar una familia. Sin embargo, el segundo aspecto no es una condición del primero, y la incapacidad para una pareja de concebir o criar a un hijo no puede en sí misma privarle del derecho citado por la primera parte de la disposición en cuestión.
81. El ejercicio del derecho a casarse implica consecuencias sociales, personales y jurídicas. Obedece a Leyes internas de los Estados contratantes, pero las limitaciones que resultan de ello no deben restringirlo o reducirlo de una forma o hasta un punto que lo vulneren en su sustancia misma (Sentencias Rees previamente citada, pg. 19, ap. 50 y F. contra Suiza de 18 diciembre 1987 [ TEDH 1987\32 ], serie A núm. 128, ap. 32).
82. La primera frase alude sin duda expresamente al derecho para un hombre y una mujer a casarse. El Tribunal no está convencido de que actualmente se pueda seguir admitiendo que estos términos impliquen que el sexo deba ser determinado según criterios puramente biológicos (así lo declaró el Juez Ormrod en el asunto Corbett contra Corbett, apartado 17 supra). Desde la adopción del Convenio, la institución del matrimonio se ha visto profundamente trastornada por la evolución de la sociedad, y los progresos de la medicina y de la ciencia han llevado consigo cambios radicales en el ámbito de la transexualidad. El Tribunal ha constatado más arriba, en el terreno del artículo 8 del Convenio, que la no concordancia de los factores biológicos en un transexual operado ya no podía constituir un motivo suficiente para justificar la negativa a reconocer jurídicamente el cambio de sexo del interesado. Hay que tener en cuenta otros factores: el reconocimiento por parte de la comunidad médica y de las autoridades sanitarias en los Estados contratantes del estado médico de trastorno de la identidad sexual, la oferta de tratamientos, incluidas las intervenciones quirúrgicas, que permiten a la persona en cuestión asemejarse en lo posible al sexo al que cree pertenecer, y la adopción por ésta del rol social de su nuevo sexo. El Tribunal constata también que el texto del artículo 9 de la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión europea adoptada recientemente se aparta –y ello no puede ser sino deliberado– del artículo 12 del Convenio en cuanto a que excluye la referencia al hombre y a la mujer (apartado 41 supra).
83. El derecho al respeto de la vida privada garantizado por el artículo 8 no engloba sin embargo el conjunto de las cuestiones que se plantean en el terreno del artículo 12, que menciona expresamente las condiciones impuestas por las Leyes internas. El Tribunal ha examinado por tanto si el hecho de que el derecho interno admita a efectos del matrimonio el sexo registrado al nacer constituye en este caso una limitación que vulnere la sustancia misma del derecho a casarse. A este respecto considera artificial afirmar que a las personas que han sufrido una intervención de cambio de sexo no se les priva del derecho a casarse ya que, conforme a la Ley, sigue permitiéndoseles casarse con una persona del sexo opuesto a su antiguo sexo. En este caso la demandante lleva una vida de mujer, mantiene una relación con un hombre y desea únicamente casarse con un hombre. Ahora bien, no tiene esa posibilidad. En opinión del Tribunal, la interesada puede por tanto quejarse de la vulneración de la sustancia misma de su derecho a casarse.
84. El Tribunal no percibe ningún otro motivo que le impida llegar a dicha conclusión. El Gobierno alega que en este ámbito sensible, el control del respeto de las condiciones requeridas por el derecho interno para casarse debe quedar como herencia de los tribunales internos, en el marco del margen de apreciación del Estado; y el evocar a este respecto las repercusiones posibles en los matrimonios ya contraídos en los que uno de los cónyuges sea transexual. Sin embargo se desprende de las opiniones expresadas por la mayoría del Tribunal de Apelación en la Sentencia Bellinger contra Bellinger que los tribunales internos tienden a pensar que sería preferible que la cuestión fuese tratada por el poder legislativo; ahora bien, el Gobierno no tiene actualmente ninguna intención de legislar (apartados 35-36 supra).
85. Los elementos sometidos por Liberty permiten constatar que aunque el matrimonio de los transexuales tiene una gran adhesión, el número de países que autorizan dicho matrimonio bajo su nueva identidad sexual es inferior al de los Estados que reconocen el cambio sexual en sí mismo. El Tribunal no está convencido sin embargo de que ello constituya la base de la tesis según la cual los Estados contratantes deban poder reglamentar totalmente la cuestión en el marco de su margen de apreciación. En efecto, ello llevaría a concluir que el abanico de las opciones abiertas a un Estado contratante llega hasta prohibir en la práctica el ejercicio del derecho a casarse. El margen de apreciación no puede ser tan amplio. Aunque corresponda al Estado contratante determinar, concretamente, las condiciones que debe reunir un transexual que reivindica el reconocimiento jurídico de su nueva identidad sexual para establecer que realmente ha habido un cambio de sexo y aquellas en las que un matrimonio anterior deja de ser válido, o incluso las formalidades aplicables a un futuro matrimonio (por ejemplo, las informaciones a proporcionar a los futuros esposos), el Tribunal no ve motivo alguno que justifique que los transexuales se vean privados en todas las circunstancias del derecho a casarse.
86. Concluye, por tanto, que hubo violación del artículo 12 del Convenio en este caso.
I.- SOBRE LA VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 14 DEL CONVENIO
87. La demandante alega también la violación del artículo 14 del Convenio ( RCL 1979\2421 y ApNDL 3627) que dice:
"El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, originen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación".
88. En apoyo de la queja que basa en el artículo 14 en cuanto a la diferencia de trato de la que es víctima debido a la negativa a reconocer plenamente en el plano jurídico su cambio de sexo, la demandante invoca en lo esencial los mismos argumentos que en el marco de los artículos 8 y 12 (apartados 43-45 y 75 supra).
89. El Gobierno señala que no se plantea ninguna cuestión distinta en relación a los puntos examinados desde el punto de vista del artículo 8 del Convenio y que las quejas no revelan ningún trato discriminatorio contrario a la citada disposición.
90. El Tribunal considera que en el fondo de las quejas enunciadas por la demandante en el terreno del artículo 14 del Convenio se encuentra el no reconocimiento jurídico del cambio de sexo de un transexual operado. Estas cuestiones han sido examinadas desde el punto de vista del artículo 8, cuya violación ha sido constatada. En estas condiciones, el Tribunal considera que no se plantea ninguna cuestión distinta en virtud del artículo 14 del Convenio y no formula ninguna conclusión separada sobre esta queja.
II.- SOBRE LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 41 DEL CONVENIO
91. En términos del artículo 41 del Convenio,
"Si el Tribunal declara que ha habido violación del Convenio o de sus Protocolos y si el derecho interno de la Alta Parte Contratante sólo permite de manera imperfecta reparar las Consecuencias de dicha violación, el Tribunal concederá a la parte perjudicada, si así procede, una satisfacción equitativa".
A.- Daño
92. La demandante solicita 88.181 libras esterlinas (GBP) en concepto de perjuicio material. Obligada a abandonar su trabajo a causa de una depresión debida a las violaciones del Convenio, afirma en primer lugar haber sufrido un lucro cesante de 54.224 GBP, suma que corresponde a los ingresos que hubiese percibido como enfermera. Reclama asimismo una indemnización destinada a cubrir las prestaciones a las que tendría derecho cotizando en el régimen de pensiones de la Seguridad Social, así como los intereses sobre la suma de la pérdida de ingresos. Por otro lado, considera haber sufrido un daño moral en tanto en cuanto ha padecido una depresión, se ha visto expuesta a insultos, sarcasmos y vejaciones y ha perdido toda posibilidad de proseguir con la carrera de enfermera que había escogido. En su opinión, la suma de 100.000 GBP constituiría una indemnización justa a este respecto.
93. El Gobierno alega que la solicitud en concepto de perjuicio material no se funda sino en un vínculo entre las violaciones alegadas y la jubilación de la interesada por motivos de salud. De todos modos, considera que las sumas reclamadas son excesivas tanto en concepto de perjuicio material como de daño moral.
94. El Tribunal recuerda que debe existir un vínculo de causalidad claro entre el daño moral alegado y la violación del Convenio y que la satisfacción equitativa puede, llegado el caso, incluir una indemnización por la pérdida de ingresos profesionales u otras fuentes de ingresos (ver, entre otras, Sentencias Barberá, Messegué y Jabardo contra España de 13 junio 1994 [ TEDH 1994\22 ], artículo 50, serie A núm. 285-C, pg. 57-58, ap. 16-20, y Cakici contra Turquía de 8 julio 1999 [ TEDH 1999\91 ], Repertorio 1999-IV, ap. 127).
95. El Tribunal señala que la demandante se jubiló como enfermera en 1988, unos años antes de la presentación de la presente demanda. Al no existir datos sobre las circunstancias de dicha jubilación, considera no disponer en este caso de los elementos suficientes que justifiquen conceder una indemnización en concepto de perjuicio material.
96. En cuanto al daño moral, el Tribunal ha señalado anteriormente las dificultades y el stress que engendra para la demandante su condición de transexual operada. Constata sin embargo que hasta 1998 se consideró que cuestiones similares dependían del margen de apreciación del Reino Unido y que no había habido violación.
97. El Tribunal considera hoy en día que la situación, tal y como ha evolucionado, ya no depende del margen de apreciación del Reino Unido. Corresponderá al Gobierno británico ejecutar, a tiempo, las medidas que juzgue apropiadas para cumplir, conforme a la presente sentencia, con las obligaciones de asegurar a la demandante y a los demás transexuales el derecho al respeto a la vida privada y el derecho a casarse. La demandante ha padecido, sin duda, en el pasado, angustia y ansiedad, pero el no reconocimiento jurídico del cambio de sexo de los transexuales operados es la esencia de las quejas formuladas en el presente caso, la última en fecha de una serie de demandas que plantean las mismas cuestiones. El Tribunal no considera por tanto oportuno conceder una indemnización a la demandante en el presente caso. Las constataciones de violación, con las futuras consecuencias derivadas de ello, se pueden considerar, en estas circunstancias, una indemnización justa.
A.- Gastos y costas
98. En concepto de gastos y costas la demandante solicita una suma global de 43.243,56 GBP, IVA incluido. Esta suma comprende los honorarios del abogado que defendió la causa en la audiencia (18.506,25 GBP), los del otro abogado que compareció en la vista (5.111,25 GBP), los de los solicitors por el período que va hasta el 21 de mayo de 2001 (10.849,01 GBP), los de los solicitors por el período del 21 de mayo de 2001 al 20 de marzo de 2002 (6.422,55 GBP) y los del fallecido señor P. Duffy que le asesoró al inicio del procedimiento (352,50 GBP), así como los gastos de viaje vinculados a la comparecencia en la audiencia.
99. El Gobierno encuentra estas sumas excesivas en relación a las concedidas en otros asuntos dirigidos contra el Reino Unido.
100. Teniendo en cuenta el grado de complejidad del caso y los procedimientos adoptados en él, el Tribunal considera elevadas las sumas solicitadas por la demandante en concepto de gastos y costas. Señala el carácter relativamente conciso de las alegaciones presentadas en nombre de ésta a lo largo de todo el procedimiento y ve en la participación de los dos abogados un doble empleo inútil. Teniendo en cuenta las sumas otorgadas en otros asuntos británicos y las pagadas por el Consejo de Europa en el marco de la asistencia judicial, concede a este respecto 23.000 euros (EUR), más el IVA correspondiente. La indemnización es formulada en euros, a convertir en libras esterlinas en la fecha del pago; el Tribunal considera en principio apropiado adoptar, en lo sucesivo, el euro como moneda de referencia para todas las indemnizaciones concedidas en concepto de satisfacción equitativa en virtud del artículo 41 del Convenio.
A.- Intereses de demora
101. Como la indemnización es formulada en euros, a convertir en la moneda nacional en el momento del pago, el Tribunal considera que el tipo de interés de demora debe reflejar la elección hecha de adoptar el euro como moneda de referencia. Considera apropiado establecer como norma general que los intereses de demora a pagar sobre las sumas debidas expresadas en euros deben basarse en el tipo de interés de la facilidad de marginal de crédito del Banco central europeo aumentado en tres puntos.
POR ESTOS MOTIVOS, EL TRIBUNAL,
1. Declara , por unanimidad, que hubo violación del artículo 8 del Convenio ( RCL 1979\2421 y ApNDL 3627);
2. Declara , por unanimidad, que hubo violación del artículo 12 del Convenio;
3. Declara , por unanimidad, que no se plantea ninguna cuestión distinta en el marco del artículo 14 del Convenio;
4. Declara , por unanimidad, que las constataciones de violación constituyen en sí mismas una indemnización suficiente por el daño moral sufrido por la demandante;
5. Declara , por unanimidad, que el Estado demandado deberá abonar a la demandante, dentro del plazo de tres meses, en concepto de gastos y costas 23.000 EUR (veintitrés mil euros), más el IVA correspondiente, a convertir en libras esterlinas en el momento del pago:
6. Declara , por quince votos contra dos, que estas sumas se verán incrementadas por un interés simple al tipo legal de la facilidad de préstamo marginal del Banco central europeo aumentado en tres puntos a partir de la expiración del antedicho plazo y hasta el pago;
7. Rechaza el resto de la solicitud de indemnización.
Hecha en francés y en inglés, leída en audiencia pública en el Palacio de Derechos Humanos de Estrasburgo, el 11 de julio de 2002. Firmado: Luzius Wildhaber, Presidente.–Paul Mahoney, Secretario.
Se adjuntan a la presente sentencia, en aplicación de los artículos 45.2 del Convenio y 74.2 del Reglamento, las siguientes opiniones:
–Opinión concordante del señor Fishbach;
–Opinión parcialmente disidente del señor Türmen;
–Opinión parcialmente disidente de la señora Greve.
Opinión concordante del señor Fishbach
Aunque he votado con la mayoría del Tribunal en cuanto al punto 6 del dispositivo de la sentencia, hubiera preferido que el Tribunal fijara un tipo determinado para los intereses de demora.
Opinión parcialmente disidente del señor Türmen
En lo relativo a los intereses de demora, hubiera preferido que el Tribunal fijara, en el punto 6 del dispositivo de la sentencia, un tipo determinado.
Opinión parcialmente disidente de la señora Greve
No comparto en este caso el punto de vista de la mayoría de mis colegas relativo a los intereses de demora.
Los jueces coinciden en reconocer que el euro es una moneda de referencia apropiada para todas las indemnizaciones concedidas en virtud del artículo 41 ( RCL 1999\1999 y 1572). El Tribunal desea que dichas indemnizaciones sean pagadas con prontitud, y se considera que los intereses de demora incitan a ello, pero no deben tener un carácter punitivo. Hasta aquí no tengo ninguna reserva.
En virtud de la nueva política del Tribunal, las indemnizaciones son formuladas en euros a convertir en la moneda nacional en el momento del pago. En este caso, de ello resulta que la indemnización concedida a la demandante perderá su valor si la moneda de su país, la libra esterlina, continúa reforzándose en relación al euro. La conversión a la moneda nacional en el momento del pago, en oposición a una conversión en la fecha de la sentencia, favorecerá a los demandantes de la zona euro y a aquellos de los países cuya moneda sea más débil respecto al euro. Todos los demás demandantes sufrirán una pérdida por el hecho de la nueva política. En mi opinión, esta tendencia es contraria a las disposiciones del artículo 14 en relación con el artículo 41. Asimismo, va en contra del deseo del Tribunal de conceder indemnizaciones lo más justas posible, es decir mantenerlas en la medida de lo posible con un valor constante.
Este segundo objetivo ha inspirado igualmente la modificación de la práctica anterior del Tribunal que consistía en tomar como base de su decisión, en cada caso, el tipo de los intereses de demora aplicable en el Estado miembro en cuestión.
La mayoría trata de garantizar la equidad de las indemnizaciones aplicando el tipo de interés variable todo lo largo del período de retraso en el pago. El Tribunal adopta en lo sucesivo el tipo de interés de la facilidad marginal de crédito que practica el Banco central europeo (BCE) cuando concede liquidez a un día a los bancos comerciales, aumentado en tres puntos. En numerosos casos, como en éste, el demandante gozará de un tipo inferior al que el Tribunal ha utilizado hasta ahora, es decir el tipo de interés legal aplicable en el país en cuestión.
El tipo de interés de la facilidad marginal de crédito se aplica a los intereses pagados por los bancos al BCE sobre los préstamos de urgencia. En otros términos, se trata de un tipo que constituye un tope en el mercado monetario; ahora bien dicho tipo apenas tiene interés en la práctica o incluso nada de interés para la mayor parte de los demandantes ante el Tribunal. Por el contrario, el tipo de los intereses de demora aplicable en cada uno de los Estados parte en el Convenio refleja la situación en el mercado monetario interno relativa a los intereses a pagar para los demandantes, que pueden llegar a tomar prestado dinero a la espera de las indemnizaciones que les son concedidas tras una sentencia del Tribunal. Asimismo el tipo de los intereses de demora aplicable a nivel nacional ofrece a los demandantes una compensación que no garantiza el nuevo tipo escogido por la mayoría del Tribunal.
Por otro lado, considero que un demandante que recibe una indemnización debe poder informarse por sí mismo del tipo de los intereses de demora aplicable. Todos los demandantes en Europa no pueden fácilmente mantenerse al corriente del tipo de interés de la facilidad de crédito marginal que practica el BCE cuando concede a los bancos liquidez a un día. Este tipo es estable desde hace algún tiempo pero, en caso necesario, puede ser reactualizado todas las semanas, incluso todos los días. No hay duda de que corresponde al Estado probar que efectivamente ha pagado al demandante conforme a la sentencia del Tribunal, y al Comité de Ministros del Consejo de Europa verificar que el pago ha sido correctamente efectuado, pero ello es, en mi opinión, un procedimiento burocrático suplementario que vuelve las cosas aún más difíciles para los demandantes. De todos modos, la base en la que se funda la mayoría del Tribunal para fijar el nuevo tipo de los intereses de demora no tiene relación con el tipo real aplicable al préstamo que probablemente tendrá que contraer un demandante en espera del pago de las indemnizaciones concedidas por una sentencia. El nuevo tipo de interés variable no ofrece ninguna compensación, y el deseo de equidad relativamente abstracto que inspira esta elección no merece, en mi opinión, que se aplique un nuevo procedimiento que corre el riesgo de ser burocrático.
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