3. EL INTENTO DE ACUERDO SOBRE LA LIQUIDACIÓN
La solicitud o demanda anterior debe presentarse, bien directamente en el Juzgado competente, bien en el Registro Único de Escritos, debiendo estarse a la situación de cada ciudad sobre este extremo, y la tramitación de la misma debe atender a:
A) Admisión de la demanda
La primera resolución del Juzgado tiene que referirse a la admisión o inadmisión de la demanda, para lo que debe estarse a la concurrencia de los presupuestos procesales y al cumplimiento de los requisitos, también procesales.
Los presupuestos específicos son los relativos a la existencia del inventario y de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad, separación o divorcio, con la consiguiente disolución de la sociedad de gananciales. Si falta alguno de estos presupuestos la demanda es inadmisible, sin más, aunque pudiera pensarse en la distinción entre existencia del presupuesto y acreditación de su existencia, que son cosas diferentes. Esto es, si en la solicitud ni siquiera se hace referencia a la existencia de alguno de los presupuestos, lo procedente es dictar auto de inadmisión de la demanda, sin otra actividad subsanadora, mientras que si en la demanda se hace alusión a los presupuestos, pero no se acredita su existencia por medio del testimonio de la resolución correspondiente ( la resolución que aprueba el inventario y la sentencia matrimonial firme), deberá procederse a conceder plazo a la parte para que subsane el defecto. Sólo si dentro de ese plazo no se procede a la subsanación, se decretará la inadmisión de la demanda.
Los otros presupuestos, los generales, como es el presupuesto de la competencia del Juzgado, operan como es común. No será normal que se cuestione la competencia, pero en su caso deberá recordarse que esta competencia funcional debe ser controlada de oficio por el Juzgado y, precisamente, en el momento de la admisión de la demanda. En la LEC la apreciación de oficio de la falta de competencia funcional se centra en el caso de los recursos (art. 62), y no se prevé de modo directo el caso de que la falta de esa competencia se refiera al inicio del proceso mismo. Ello no debe impedir estimar que tiene que estarse ante la aplicación analógica del artículo 48, el referido a la falta de competencia objetiva, de modo que la declaración de incompetencia requerirá oír al Ministerio Fiscal y a las partes personadas (art. 48.3 LEC). Lo discutible es si debe oírse al demandado, incluso antes de que al mismo se le haya citado con traslado de la demanda, y aquí estimamos que sí pues pudiera entenderse que el demandado ya está constituido como parte al haber existido la fase anterior de formación del inventario (precisamente por ello es difícil imaginar este supuesto).
El auto de inadmisión debe indicar a la parte el tribunal al que corresponde el conocimiento del asunto (art. 48.4) Contra el auto de inadmisión, por ser definitivo y poner fin a las actuaciones cabe recurso de apelación; es cierto que el artículo 66 LEC no se refiere a la competencia funcional, pero debemos repetir lo dicho antes sobre el control de oficio; el artículo 66 atiende únicamente a la competencia objetiva, porque la funcional no suele referirse a la admisión de la demanda inicial de un proceso.
Este es el momento también para controlar los otros presupuestos atinentes, por ejemplo, a la legitimación. Si pide el procedimiento quien no es cónyuge o ex cónyuge no debe procederse a la admisión a trámite de la solicitud. O a los requisitos, como la presentación de los documentos procesales oportunos o el traslado de copias de procurador a procurador.
B) Citación
Con el auto de admisión de la demanda (art. 206.2, 2ª, LEC) se señalará día y hora, dentro del plazo máximo de diez días, para la celebración de una comparecencia ante el Secretario, y se ordenará citar a los cónyuges. Se plantean dos cuestiones escalonadas.
a) No personalísima
La citación lo es para que los cónyuges comparezcan ante el Secretario y con ello vuelve a suscitarse la cuestión de si la citación debe hacerse de modo personal a los cónyuges o si cabe la citación por medio de procurador. En general debería tenerse en cuenta que cuando la comunicación tiene que hacerse a alguna de las partes y se ha producido ya la personación de la misma por medio de procurador, la LEC prima este medio de comunicación, de modo que dispone el artículo 153 que el procurador firmará las notificaciones, emplazamientos, citaciones y requerimientos de todas clases que deban hacerse a su poderdante en el curso del pleito, incluso las de sentencias y las que tengan por objeto alguna actuación que deba realizar personalmente el poderdante.
La comprensión de esta norma exige ponerla en relación con el artículo 28 de la misma LEC. En éste se dispone que el procurador firmará todos los actos de comunicación, teniendo esta actuación la misma fuerza que si interviniere en ella directamente el poderdante, pero a continuación exceptúa los traslados, emplazamientos, citaciones y requerimientos que la ley disponga que se practiquen a los litigantes en persona. Hay que distinguir, por tanto: 1) En general pueden hacerse al procurador los actos de comunicación que tengan por objeto alguna actuación que deba realizar personalmente el poderdante (por ejemplo, citación con el fin de comparecer para el interrogatorio medio de prueba, para comparecer en la audiencia previa) y 2) En especial habrán de hacerse a la parte personalmente las comunicaciones que la ley disponga que se practiquen con el litigante en persona (lo difícil es luego encontrar un caso en que así se disponga de modo expreso).
Así hay que preguntarse si en el caso del artículo 810.3 se está ante uno de los supuestos en los que el artículo 28.2 prevé como de aquellos en los que debe citarse a los litigantes en persona. La respuesta no es nada sencilla, sobre todo cuando se advierten las graves consecuencias de la falta de comparecencia de las partes personalmente, pero habrá que admitir que se está ante un caso de aplicación de la norma general del artículo 28, por cuanto que las citaciones por medio de los procuradores son lo normal y lo especial necesita de clara norma expresa en contrario, y esa norma no es manifiesta en este caso. Otra cosa es que la comparecencia tenga luego que ser personal.
b) Del demandado
Es evidente, dicho lo anterior, que al demandante se le citará por medio de su procurador, esto es, conforme al artículo 154 LEC. No lo es cómo deberá citarse al demandado, pues en principio pueden estimarse posibles dos sistemas, partiendo siempre del presupuesto de que el mismo haya comparecido, no en el proceso matrimonial de nulidad, de separación o de divorcio, sino en el anterior procedimiento de formación del inventario. En efecto:
1º) Debe sostenerse que si el demandado se ha personado en la formación del inventario, la citación se le podría hacer por medio de su procurador en ese procedimiento, esto es, conforme al artículo 154 LEC. Esta solución responde a la idea de que el procedimiento de liquidación es la continuación del procedimiento de inventario, de modo que quien ha comparecido en éste con una representación procesal se entiende que sigue con la misma en aquél.
2º) También podría sostenerse que, dado que el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial de alguna forma puede ser diferente del anterior procedimiento de inventario, la citación debería hacerse conforme al artículo 155 de la LEC, pues el tener procurador en un procedimiento anterior no supone que el mismo represente a la parte en otro procedimiento posterior. Esta es, creemos, una respuesta artificial, pues está desconociendo la realidad social.
En cualquier caso no puede dejar de advertirse que la citación por medio del procurador podrá intentarse si en el procedimiento de inventario se ha personado en forma el demandado, pues de otro modo habrá de estarse a la citación necesariamente a la propia parte.
Lo que sí deberá hacerse en la citación es advertir a las partes de que su no comparecencia en el día señalado significará que se le tenga por conforme con la propuesta de liquidación que efectúe el cónyuge que haya comparecido. Si la falta de contestación a la demanda (ordinario) o si la falta de asistencia a la vista (verbal) no suponen ni admisión de hechos ni allanamiento (salvo algunos casos especiales), en este procedimiento la falta de asistencia a la comparecencia se hace equivaler a verdadero allanamiento, pues no otra cosa es tenerle por conforme con la propuesta contraria (aunque también se refiere, al parecer, al demandante).
El plazo de diez días es, naturalmente de días hábiles, pero aún así parece muy corto para que el demandado llegue a la comparecencia con la preparación necesaria, dada la posible complejidad de la liquidación.
C) Comparecencia
La citación lo es para una comparecencia a celebrar ante el Secretario, en la que, según el artículo 810.3 LEC, se intentará alcanzar un acuerdo y, en su defecto, se designará contador y, en su caso, peritos, para la práctica de las operaciones divisorias. Con todo, antes de hablar del acuerdo hay que atender a algunos aspectos iniciales.
No es del caso resaltar aquí lo atinente a la competencia, pues no será normal que se cuestione ésta. Tampoco es previsible que se suscite cuestión sobre óbices procesales, pues en su caso debieron quedar resueltos en el procedimiento anterior de inventario, aunque siempre es posible que el demandado desee cuestionar algún extremo procesal. Dado que la comparecencia se tiene que hacer ante el Secretario no parece lógico que los problemas atinentes a la existencia del procedimiento mismo o de la comparecencia se planteen ante él, pues se trata de algo que debe ser decidido por el Juez. Es por ello por lo que, ante la imprevisión legal, habrá de estarse también aquí a otras normas de la LEC para encontrar una solución razonable. Esta puede encontrarse con dos posibilidades:
1ª) El artículo 188 prevé la suspensión de las vistas y en su apartado 1, 7º atiende a la suspensión por haberse suspendido el curso de las actuaciones o resultar procedente tal suspensión de acuerdo con lo dispuesto en esta Ley.
2ª) El artículo 193 regula la interrupción de la vista ya comenzada y su apartado 1, 1º dice que la vista podrá interrumpirse cuando el tribunal deba resolver alguna cuestión incidental que no pueda decidir en el acto, añadiendo el apartado 1, 4º que también se interrumpirá cuando, después de iniciada, se produzca alguna de las circunstancias que habrían determinado la suspensión de su celebración.
Por alguno de estos caminos, el segundo precisando de la interposición de una cuestión incidental que de lugar a un incidente, podría intentarse poder aducir los óbices procesales, bien entendido que se trata, en todo caso, de hacer frente a una laguna legal, que debe colmarse acudiendo a otras normas y dejando siempre a salvo la posibilidad de defensa de las partes.
a) Presencia de los cónyuges
El primer extremo que debe resolverse es el de si la norma exige la presencia personal de las partes o si basta la actuación de las mismas por medio de su procurador y con la asistencia del abogado. Hay que advertir que la norma dice: «los cónyuges deberán comparecer» y «alguno de los cónyuges no comparezca», con lo que se esta indicando que la presencia de las partes tiene que ser personal.
En el mismo sentido de exigencia de presencia personal, y utilizando las mismas o parecidas expresiones puede verse el artículo 771. 3 (falta de presencia de los cónyuges en esa comparecencia). El artículo 770 por el contrario, aun exigiendo la presencia personal, utiliza otras palabras más expresivas. La experiencia suele enseñar que las posibilidades de llegar a un acuerdo no aumentan con la presencia de las partes, pero el legislador no siempre lo ha entendido.
b) Incomparecencia
El artículo 810.4 prevé las consecuencias de la incomparecencia de los cónyuges al acto que ha de presidir el Secretario, y debe entenderse que se trata de la comparecencia o incomparecencia personal de los cónyuges. Los supuestos posibles son los siguientes:
1º) Si no comparecen las dos partes, deberá estarse a lo que es normal ante esta situación, es decir, tendrán que sobreseerse las actuaciones y ordenarse el archivo de las mismas, si bien esto deberá hacerlo el Juez, después de que el Secretario deje constancia de la incomparecencia.
2º) Si no comparece el cónyuge demandado, se le tendrá por conforme con la propuesta de liquidación hecha por el demandante y se dará por concluido el acto. Lo lógico es que el Juez en el mismo día o al siguiente dicte auto, primero, homologando la liquidación convenida implícitamente por las partes.
La comparecencia del demandado puede suscitar algún problema, partiendo de su presencia personal. En los artículos 23 y 31 de la LEC no se excluye este procedimiento de aquellos en los que las partes pueden comparecer sin procurador y sin abogado, por lo que en principio el demandado deberá comparecer con la asistencia de abogado.
3º) Si no comparece el cónyuge demandante, el artículo dice también que se le tendrá por conforme con la propuesta de liquidación que efectúe el cónyuge que haya comparecido y se dará por concluido el acto. También entonces el Juez, en el mismo día o al siguiente, dictara auto homologando la liquidación convenida implícitamente por las partes.
Se llega en la norma a la misma solución de la incomparecencia del demandado, a pesar de que, de entrada, las situaciones parecen diferentes, empezando porque hasta ahora no se ha hablado ni de cuándo ni de cómo puede hacer el demandado la presentación de una propuesta de liquidación, aunque habrá de entenderse que el demandado en el momento del inicio de la comparecencia ante el Secretario ha de poder formular su propia propuesta. No debe olvidarse, además, que así como puede pensarse que si el demandado no comparece muestra su conformidad a una propuesta de liquidación que conoce, no sucede lo mismo cuando se trata de la incomparecencia del demandante, pues éste no ha tenido conocimiento de la propuesta de liquidación del demandado. Naturalmente la conformidad de la parte no compareciente ni guarda relación alguna con las presunciones.
Siempre que se tenga a la parte incomparecida por conforme con la propuesta de su contraria dice en el artículo 810.4, in fine, que se llevará a efecto lo acordado conforme a lo dispuesto en los dos primeros párrafos del artículo 788, a lo que nos hemos de referir después pues ocurre lo mismo cuando existe acuerdo.
En el caso de que comparezcan las dos partes se procede al desarrollo de la comparecencia ante el Secretario.
c) Realización del acto
También en este caso la comparecencia tiene que realizarse ante el Secretario, no ante el Juez, al disponerlo así de manera muy clara el artículo 810.3, y la finalidad de la misma es doble. De todas manera y en general habrá de advertirse que:
1º) El demandante ha presentado ya su propuesta de liquidación y los documentos que justifican esa propuesta, por lo que tiene hecha su proposición de los términos del acuerdo, de modo que en el inicio del acto no será necesario que los complete. Nada impide que se le conceda la palabra de entrada para realizar precisiones. De la misma manera, ante lo aducido por el demandado sobre algún aspecto ha de poder presentar nuevos documentos que se refieran a rebatir lo afirmado por el demandado.
2º) Lo lógico es que el demandado se pronuncie sobre la propuesta hecha por el actor, de modo que la acepte o la impugne, dejando inicial constancia de su posición. La norma parece querer admitir que el demandado haga una propuesta completa de liquidación, y ello pudiera estimarse razonable, pues puede estarse en desacuerdo con la totalidad de la propuesta de liquidación hecha por el actor, con lo que se trata de ofrecer una propuesta alternativa. También será necesario que el demandado, al formular su propuesta de liquidación, presente en el acto los documentos que estime oportunos, pues este es el momento procesal adecuado para ello.
3º) En la realización del acto, dado que se trata realmente de un intento de conciliación, el Secretario tiene que actuar como conciliador. A ese fin cabe que procure lo necesario para que los cónyuges se avengan, y que haga intervenir a los abogados de los mismos para que éstos aproximen posiciones. Es dudoso que pueda llegar a suspender la realización del acto para que los cónyuges y sus abogados intenten llegar a un acuerdo fuera de su presencia, con nueva citación, pero nada habrá que oponer a ello si las partes lo piden conjuntamente.
d) Conclusiones
De lo que se trata, en primer lugar, es de llegar a un acuerdo entre los cónyuges sobre la liquidación de su régimen económico matrimonial. En este aspecto el acto en sí no puede calificarse de jurisdiccional, sino de acto de conciliación, pudiendo terminar de dos maneras:
a”) Acuerdo de liquidación
En el caso de que las partes lleguen a un acuerdo, se consignará éste en el acta y se dará por concluido el acto, llevándose a efecto lo acordado -dice el artículo 810.4- conforme a lo previsto en los dos primeros a apartados del artículo 788 de la misma LEC. No dice nada más, pero parece necesario matizar.
1º) No parece existir previsión de que el acuerdo entre los cónyuges sea parcial, de modo que se realicen adjudicaciones de algunos bienes, quedando el resto sujeto a la liquidación contenciosa, pero nada debe oponerse a esta posibilidad.
2º) No se dice en el artículo 810 que el Juez debe proceder a homologar el acuerdo al que las partes han llegado, para lo que debe dictar el auto correspondiente, aunque la necesidad de esta resolución parece evidente. Adviértase que el artículo 788 parte siempre, bien de la existencia de una resolución (auto) que aprueba las operaciones divisorias, bien de una sentencia, y ello sin perjuicio de que en general el acta levantada por el Secretario en la que hace constar el acuerdo es simplemente la documentación de una transacción que necesita de aprobación judicial para que despliegue sus efectos.
3º) Debe tenerse en cuenta, además, que es necesaria la existencia de un auto que realice la adjudicación de bienes concretos a cada uno de los cónyuges, pues es ese auto el que podrá acceder al Registro de la Propiedad. Surge aquí, con todo, algo de muy difícil explicación:
1”) Es evidente que las resoluciones judiciales pueden acceder al Registro de la Propiedad cuando en ellas se produzca la traslación o declaración de dominio (arts. 2 y 3 de la LH) y sin necesidad de que se trate de ejecutorias, esto es, del documento en el que consta una sentencia firme, y para botón de muestra puede verse el artículo 674 de la LEC.
2”) No puede comprenderse entonces qué finalidad persigue el que el artículo 788 prevea la protocolización las «operaciones divisorias» y a partir de ahí es absurdo que, si se ha procedido a protocolizar, habrá de entenderse las operaciones y su final que es una resolución judicial, la parte pida al Secretario testimonio de su haber y adjudicación respectivo, puesto que lo que parece que ha de llegar al Registro es el acta notarial de protocolización.
4º) De cualquier manera lo que se trata de destacar es que la aprobación judicial del acuerdo permite entregar a cada uno de los cónyuges lo que le haya sido adjudicado, con los títulos de propiedad.
La liquidación puede finalizar de esa manera, basada en el acuerdo de las partes, que es una transacción, con todas las consecuencias de ello, incluida la posibilidad de que se impugne por las causas de los contratos, conforme a lo dispuesto en el artículo 1817 CC, aparte de que siempre será posible la rescisión por lesión. Naturalmente si el acuerdo fue implícito, porque no compareció alguna de las partes, se está en el mismo caso de posibilidad de impugnación.
Si no se logra el anterior acuerdo, el procedimiento va a seguir, primero por medio del intento de lograr el acuerdo siguiente en la designación de contador y perito o peritos, en todo caso, conforme a lo establecido en el artículo 785.
b”) Designación de contador y, en su caso, de perito o peritos
Cuando no se ha alcanzado un acuerdo sobre la liquidación o cuando éste ha sido parcial, el paso siguiente consiste en intentar llegar a un acuerdo sobre el nombramiento de contador y, en su caso, de perito o de peritos, para la práctica de las operaciones divisorias. Digamos aquí simplemente que:
1º) El contador es la persona que tiene que realizar las operaciones divisorias y, cuando es nombrado por acuerdo entre las partes, no parece que deba exigírsele una cualificación especial, aparte de que no podrá ser recusado.
2º) La designación de peritos se dice que es «en su caso», y ello comporta que:
1”) Puede ocurrir que no sea necesaria la designación de peritos por cuanto no tenga que realizarse valoración alguna, lo que deberá presuponer que las partes están de acuerdo en la valoración o que se trata de simples operaciones matemáticas que no precisan de perito.
Debe recordarse aquí que al referirnos a la valoración de los bienes del inventario (VII, 4, C) dijimos que el nombramiento del o de los peritos, y su actuación al final de la liquidación, se deja para los bienes a los que se refiere el artículo 1397, 1º CC, y por eso el artículo 810.3 dice que los peritos se designarán «en su caso», caso que es el de que existan esos bienes en el inventario y las partes no lleguen a un acuerdo. Cuando se trata, en el activo, de importes actualizados de bienes o de cantidades (art. 1397, 2º y 3º CC) o, en el pasivo, de importes actualizados de bienes o de cantidades (art. 1398, 2ª y 3ª CC), la determinación del importe debió ya quedar hecha en el procedimiento de formación de inventario, en el que por lo menos se hubo de fijar el criterio de la actualización, con lo que ahora se tratará de una simple (o no tanto) operación matemática.
2”) En principio habrá de admitirse que las partes, existiendo acuerdo, pueden designar los peritos que estimen oportuno, puesto que sus honorarios corren de su cuenta. El artículo 784.3, in fine, dice que no se nombrará más de un perito por cada clase de bienes, pero esa disposición tiene sentido para la designación de peritos ante la falta de acuerdo; con acuerdo nada impide designar los peritos que las partes estimen oportunos.
El Secretario debe instar a los cónyuges para llegar a un acuerdo sobre estas designaciones de contador y de perito o de peritos y, de alcanzarse, lo hará constar en el acta. Si no hay acuerdo, dice el artículo 810.5 que se procederá mediante providencia a nombramiento de contador y, en su caso, de perito o peritos, con lo que se está efectuando una remisión a lo dispuesto en el artículo 784 para esas designaciones, debiendo proseguirse después el procedimiento según lo establecido en los artículos 785 y siguientes.
Si no hay acuerdo sobre la liquidación, el procedimiento continúa conforme a lo dispuesto para la división de la herencia a partir de lo regulado en el artículo 785, y en ese procedimiento cabe que ya se parta de la designación de contador y perito o peritos por acuerdo entre los cónyuges o que el primer paso de ese procedimiento sea el de designar contador y perito o peritos.
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